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主题 : 律师不当执业民事责任研究
dongzi离线
诗化的语言,使你看出来:我依旧是少年。
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楼主 发表于: 2020-11-23  
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律师不当执业民事责任研究

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一、律师不当执业民事责任主体 -dn\*n5  
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律师的不当执业行为主要是指律师执业违反约定义务和法定义务给委托人损害委托人及第三人利益的行为。律师不当执业民事责任主体包括权利主体及责任主体,是律师不当执业民事责任的承担者和相应民事权利的享有者。 xPi/nWl`|  
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(一)权利主体 \kGi5G]  
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律师不当执业多数情形下侵害的是委托方利益,因此律师不当执业民事责任的权利主体通常是其委托方,包括委托人和当事人,特殊情形下,委托合同以外的第三人因受到律师不当执业行为侵权,也可以成为请求侵权行为律师承担民事责任的权利主体。 /hMD Me  
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第一,委托人。在委托法律服务合同中,委托人支付律师费接受律师法律服务的一方,律师事务所是收取律师费提供法律服务的一方。在诉讼中,民事案件委托合同的委托人与案件当事人经常是一致的,刑事案件可能并不一致。委托人可以是自然人,也可以是法人或其它组织。司法实践中的不当执业律师引起的诉请,大部分是委托合同的委托人提起的。 6M`N| %  
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第二,第三人。有观点认为不特定第三人不应是律师不当执业民事责任权利主体,理由在于,首先,律师提供法律服务基于律所与委托人双方签订的委托合同,合同的相对性决定了权利主体和义务或责任主体的范围应限于合同当事人双方。其次,第三人是一个范围不太容易确定的主体。如果法律上不能准确的界定第三人范围,宽泛的要求第三人承担责任,这样律师执业风险有任意扩张之虞。但在司法实践中,确已出现因律师不当执业引起的第三人与律师民事纠纷,这些案件案由多是侵权类。例如,在石某与湖南某律师事务所的名誉权纠纷案件中,与案件毫无关系的石某因律所未尽合理注意义务被银行持续发送催款单遭受精神压力,通过诉讼获得了损害赔偿。 D,rs)  
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(二)责任主体 LGm>x  
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律师执业民事责任的责任主体是指因律师不当执业应当向权利人承担民事责任的主体。按照我国现行法,律师不能以个人名义而必须以律所为受托人向委托人提供法律服务。因此,法律服务合同的受托人是律所,而做出具体执业行为的业务执行人是律师个人。[1]影响委托人或者当事人利益的法律服务方案是当事律师做出,律所事实上并不审查每个具体法律服务方案。律师执业与一般企业员工执行职务在独立性方面的差异,致使律所与律师谁是责任主体在业界有不同看法。 v*7lJNN.  
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我国律师事务所的法定组织形式有个人律师事务所、合伙律师事务所(包括普通合伙和特殊的普通合伙)、国家出资设立的律师事务所(简称国资所)。组织形式不同,责任承担方式与形态也会有差异,因此在确定律师民事责任主体时,应当依照不同的律所组织形式加以判断。 >9.xFiq<  
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(三)行政辅助人员责任主体问题 5/O;&[lYy  
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律所行政輔助人员是否做出不当行为、是否纳入律师不当执业民事责任范围,可以从三个方面考虑:(1)执行的工作任务是否有律师执业的外观;(2)不当行为是否属于具体法律服务业务或者直接影响法律服务效果;(3)是否是为特定委托人服务组建的法律服务团队的成员。 6Q. _zk  
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二、律师不当执业民事责任类型 hd2 X/"  
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我国民法中民事责任主要是违约责任和侵权责任两大类型。律师不当执业律师民事责任常见的是违约责任,同时也存在侵权责任。两种民事责任竞合之时,权利主体可以从违约之诉或者侵权之诉择其一来主张权利。 THM\-abz  
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(一)律师不当执业之违约责任 xNh#=6__9  
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违约责任是违反合同义务一方应承担的责任。律师作为受托人应依照合同约定尽职尽责为客户提供专业法律服务。律师不当执业若属于违反合同义务,则应当承担违约责任。 N@>,gm@UU  
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1.律师不当执业违约责任的基础。律师承接法律服务业务需要其所在律所与客户签订委托合同。委托合同签订后,根据委托人对律师授权,律师才能依法从事代理、辩护、尽调、风控等诉讼和非诉业务。[2]因此,律所与客户签订的委托合同是律师工作的基础,也是律师执业争议发生后要求律师承担违约责任的事实依据。 }'KVi=qnHb  
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2.律师不当执业违约责任的构成要件。违约责任的归责原则在我国法上一般是无过错责任原则。根据无过错责任原则,律师不当执业违约责任的一般构成要件包括: {zc<:^r^  
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首先是律师在执业过程中有违约行为。律师这种执业违约行为,是律师不当执业行为主要形式,主要表现为律师拒不履行委托合同义务或者履行义务不符合委托合同约定。此种违约行为具有以下特点:一是实施具体执业违约行为人主体是律师。二是律师执业违约行为在性质上违反合同约定义务,以及法律对律师提供法律服务做出的特殊规定,比如不得向当事人承诺诉讼结果等。三是委托人的合同权利因律师不当执业受到侵害。 0pS|t/h0  
I9`R L Sn  
第二,无免责事由。免责事由包括法定免责事由和约定免责事由。其中法定免责事由一般指人力无法抗拒的自然现象和社会事件,如地震、洪灾、战争罢工等,主要是不可抗力。而约定的免责事由则是由律师与委托人在合同中的通过合同条款约定。我国现行《律师法》已经删除原《律师法》中约定律师免责事由的限制条款,不再严格限制律所和委托人对约定免除律师责任事由的限制,为律师与委托人免责事由的约定提供了自由空间。 Oop;Y^gG}  
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3.律师不当执业违约责任方式与举证。我国《律师法》第五十四条规定了律师的执业赔偿责任。学界有人将律师执业赔偿责任定性为民事责任属性,这个定性没有问题,但是需要注意的是,损失赔偿仅是律师不当执业民事责任的一种方式。委托人应该有权请求律师承担其他方式的违约责任。 H3"[zg9L:a  
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若委托人向法院起诉,要求律师承担不当执业所生损害赔偿责任,委托人应当举证证明损害赔偿的全部要件事实。若委托人要求律师承担继续履行、重做、采取补救措施等违约责任,则委托人只需证明存在相应违约行为而无需证明有损害结果。 ^ )Lh5   
Xh/i5}5 t  
(二)律师不当执业之侵权责任 ,f4mFL0~N  
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律师不当执业侵权责任主要是指律师不当执业行为致合同当事人以外的第三人受到损害,这种损害不是以委托合同为基础的,但是与律师履行委托合同义务行为有关。第三人不能依据合同提起违约之诉,只能提起侵权之诉。 iTt"Ik'  
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另外,委托人虽然可以依据合同提起违约之诉,但是在加害给付等情形下,委托人不选择违约之诉而选择侵权之诉,要求不当执业律师承担侵权责任。此种情形的律师不当执业责任因权利主体选择而属于侵权责任。违约责任有多种方式,此处主要分析侵权损害赔偿责任。 -k p~p e*T  
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1.律师不当执业侵权损害赔偿责任归责原则。法律上并未明确规定律师执业不当侵权责任适用何种归责原则。本文认为律师不当执业侵权责任的归责原则应采过错推定责任,理由如下:一是相较委托人,律师是职业法律专家,有明显的专业优势。特别是在法律体系和程序日益繁复的今天,委托人在法律专业技能方面明显处于弱势地位。因此,适用过错推定原则而不是一般过错责任原则,能促使具有专业优势的律师尽更高的注意等义务。二是委托人或者当事人为便于律师提供法律服务,会向律师披露涉案信息,这些信息有可能包含商业秘密、个人隐私等,同时律师代理等法律服务是独立于委托人实施的,执业有关证据材料沉淀在律师手中,因此律师更有能力证明其履职履约行为。三是非法律职业的受害人难以判断专业律师是否尽到符合职业要求的专家义务,要求受害人承担律师执业不当的举证责任可能有失公平。 {P_~_5o_  
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2.律师不当执业侵权损害赔偿责任构成要件。基于以上分析,律师不当执业侵权责任一般采过错推定,以此为归责原则,律师不当执业侵权责任构成要件为: ,Z;z}{.hq  
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第一,不当执业行为。不当执业行为是律师违反委托合同义务,或违反法律规定,或律师职业伦理,侵害委托方及第三人利益的执业行为。律师承担侵权责任的不当执业行为的核心特征,主要是律师未尽专家义务或者违反职业伦理,如注意义务、忠实义务和保密义务,或者办理有利益冲突的案件等。 NW`.RGLI<  
xP.B,1\X  
第二,损害结果。损害结果指律师不当执业行为致使委托方或第三人合法利益受有损害的客观事实结果。这种损害结果一般包括人身损害、财产损害和精神损害等。 d]OoJK9&&  
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第三,因果关系。律师不当执业侵权责任中因果关系不是主观意愿与客观结果之间的因果关系,而是律师的不当执业行为与委托方或第三人遭受的实际损害结果之间的客观因果关系。 ^IxT.g  
B8^tIq  
三、律师不当执业民事责任制度的完善 3:i4DBp,i  
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(一)明確《律师法》不当执业责任方式与权利主体 zv]-(<B  
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我国现行律师法基本承继我国1996年律师法确立的律师损害赔偿责任制度,《律师法》第五十四条规定的律师“违法执业”与“过错”并不构成并列关系,且规定过于简略。该条文有两处可做调整:一是顺应司法实践中权利主体对律师不当执业多种民事责任的诉请需求,将赔偿责任扩展为民事责任。二是适当扩大律师不当执业受害人范围,将律师不当执业民事责任的权利主体从“当事人”扩展为“委托人、当事人和第三人”。 Rla4XN=mf  
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(二)加强律师职业道德与伦理的教育 Y WSo:)LY  
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律师职业有区别于其他职业的职业伦理,其核心是受人之托,忠人之事,同时还要妥善协调律师利益、律所利益、当事人利益与社会公共利益。在我国律师行业快速发展的当下,律师队伍职业伦理教育对律师队伍职业素质培养、规范执业行为有重要意义。因此,作为职业律师的后备军,在高校法学专业教育中,应始终坚持课内课外结合,开展系统的法律职业道德伦理教育教学。其次,应该充分利用政府、协会等组织资源,加强在职职业律师的职业伦理的继续教育,将律师职业道德伦理继续教育与律师专业业务继续教育置于同等重要的位置,定期、常态的开展律师的职业道德和伦理培训工作。 _M+'30  
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(三)完善律师执业保险制度 \fphM6([RK  
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现行法规规定了律师执业保险制度。律师执业保险在行业被称作律师责任险、职业责任险或者执业责任险。[3]广义而言,我国律师执业责任险在性质上属于财产保险类型。我国律师执业保险为律师提供了一定程度的执业保障,但仍有改进空间。我国律师执业保险制度的改进,可以从扩大被保险人和保险受益人范围、将恶意之外的不当执业损害纳入保险标的、适当提高赔偿限额、扩大承保项目范围等方面展开。
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