（网络）360诉腾讯垄断案: 一场里程碑式的诉讼
核心提示3年前的“3Q大战”近日硝烟再起。这场交锋将对互联网市场进行极其关键的界定：中国互联网领域是否存在垄断？如何划定正当竞争与垄断行为的界限？……每一个问题的落地都将竖起互联网的新路标，法律与产业的碰撞或将敲开变革之门。
360诉腾讯垄断案在中国反垄断法的实施中具有鲜明的代表性，具有里程碑式的意义。3Q垄断诉讼案最大的意义并非结果，堪称中国互联网反垄断最大的一次启蒙教育。
360大战腾讯，这个中国互联网垄断第一案的意义确实值得关注，但是这里面的利害关系远非是单纯的对错之分。
业内人士认为，该案件判决结果不但会对360和腾讯两家公司产生深远影响，还将决定能否破除正在形成的互联网垄断。
历时三年之久的3Q大战，从电脑桌面一路打到法庭，今年11月27日360诉腾讯垄断案在最高人民法院终审结束，未当庭宣判，具体判决结果将择日公布。360与腾讯方面就庭审进展均未做公开回应。
从暗战到明战
很多人仍对两年前的“3Q大战”记忆犹新，那场挑战着用户敏感神经的对掐，至今仍是中国商战中的最为著名的案例。
对于中国互联网产业来说，自诞生起，商战便如影随形。但腾讯和360的案例，却堪称中国企业竞争的标本之战。垄断、不正当竞争、互联网法治、产业格局、企业文化和价值观甚至黑公关和网络水军———商战惯用的一个个标签都被贴在了“3Q大战”身上。
腾讯是中国互联网市值最大的公司，最新的数据显示，腾讯已跻身全球科技企业前十位，以名闻遐迩的即时通讯工具QQ为基础，腾讯涉猎了互联网领域几乎所有的细分市场。
奇虎360则是以安全软件闻名的中国互联网公司。其在国内首先倡导的永久免费策略，令其在用户中收获了信赖，同时在业内树敌无数。
这两家原本耕耘不同领域的互联网公司，却从2010年开始进入一场持续的鏖战中。原因很简单，原本产品不重合的两家企业，露出了直接竞争的苗头。
在交恶之前，作为互联网内的知名人士，360董事长周鸿与腾讯董事会主席兼首席执行官马化腾私交还算不错。两人一度就竞争问题进行过沟通，周鸿希望马化腾不要做安全产品。
但马化腾此后并未如周鸿期望的那样，在360于2006年7月推出核心产品“360安全卫士”并成功攻城掠地之后，腾讯于当年底推出自己的安全产品“QQ医生”。
“QQ医生”曾经在很长一段时间内只是查杀木马的小工具，直到2010年5月，“QQ医生”改名为“QQ电脑管家”并延伸至杀毒、插件清理等功能，基本涵盖了360安全卫士的全部功能。此后一段时间，“QQ电脑管家”进行了大规模推广，安装量曾在一个春节期间就超过3亿。
彼时的360，全部用户规模才2亿多，这令周鸿甚是担忧，那段时间，360和腾讯一直在做技术攻防。360随后推出了专门针对QQ用户的“扣扣保镖”。
短短三天，“扣扣保镖”下载量超过两千万，这实际上已经令腾讯的商业模式面临挑战———如果用户都不看QQ广告，腾讯如何面对广告商？这下轮到马化腾如坐针毡了。
不过在腾讯方面看来，360此举直接针对自己的核心产品，不正当竞争意味明显，双方矛盾公开化。
“二选一”风波
“3Q大战”在2010年11月3日这一天达到高潮，腾讯在当天晚上发布了给用户的一封信，称刚刚做出了一个“艰难的决定”，将在装有360软件的电脑上停止运行QQ软件。史称“二选一”。
就像在一潭污水中扔下一颗石子，腾讯此举在互联网行业激起了一弯涟漪。很快，部分用户对“二选一”提出质疑，认为其剥夺了用户的选择权甚至有强迫交易之嫌。原本被动的360也似乎看到了战争的转折点。
“二选一”令双方的战争主动权发生了微妙的转移，本来对“扣扣保镖”产品心存顾虑的360觉得自己活过来了。而且或多或少，360因此博得了不少的知名度，随即启动了上市计划，并于4个多月后成功登陆纽交所。
除被用户和舆论指责之外，“二选一”导致的矛盾公开化还直接引起监管部门的注意。工信部第二天便紧急介入，召见腾讯与360公司负责人，要求双方以大局为重，一切遵循有利于产业发展的原则，并最终形成一份书面的通报批评。
工信部当时的意见是，两家公司都有问题，双方的竞争损害了用户的利益。提出两家先尽可能快的恢复正常运营，然后再来处理问题。所以第一时间是对双方行为作了叫停，要求360方面召回扣扣保镖，腾讯则被要求立即停止“二选一”。
工信部的介入，使得“3Q大战”的战火很快熄灭，360宣布兼容腾讯产品，双方还就此次纷争向用户道歉。
不过表面的风平浪静，绝不意味着这对冤家尽释前嫌。蛰伏一年半之后，腾讯宣布再次起诉360不正当竞争。
互诉
2012年4月，腾讯在广东省高院将360诉上法庭，并提出高达1.25亿人民币的天价索赔。360也不甘示弱，在提出管辖权异议的同时，也宣布起诉腾讯滥用市场支配地位，并提出1.5亿人民币的索赔金额。
2013年初，两起案件前后作出一审判决，360完败。
在腾讯诉360不正当竞争一案中，360被法院认定不正当竞争行为成立，并被判处高达500万人民币的赔偿，创下了互联网反不正当竞争案件赔偿金额之最。而在360诉腾讯滥用市场支配地位一案中，法院驳回了360的诉讼请求。
在判决下达的当天下午，360在位于北京酒仙桥的总部大楼紧急召开媒体沟通会，正在外面参加学习班的董事长周鸿礻韦亲赴会场，发表了一场激情洋溢的演讲。
“如果官司在北京打而不是在广东，相信结果会截然不同。”周鸿礻韦矛头直指广东高院涉嫌地方保护。
在滥用市场支配地位的一审判决中，法院特别强调，“被告（腾讯）采取二选一的目的，不是要拒绝用户交易，而在于逼迫用户只能与其进行交易，而不能与360进行交易。被告该行为实质上仍然属于限制交易行为。”
对于两起案件，业界和学界也有质疑的声音。尤其对360诉腾讯滥用市场支配地位一案，许多专家认为，一审判决对于相关市场认定、相关法律的引用、相关经济学测试的应用等，均值得商榷。
（来源：法制日报）
3Q大战争议焦点
“相关市场”界定
对于相关市场的界定，分为产品市场和地域市场两个范畴。在360诉腾讯滥用市场支配地位一案中，一审判决以全球市场来界定腾讯有关产品的市场地位和支配能力。
而对于相关市场的界定标准，业界一直存在争议。亚太网络法律研究中心主任、北京师范大学法学院刘德良教授认为，这种以全球市场来界定地域市场的标准并不科学。
“我认为相关市场应该是在我国法律所管辖的范围之内。”刘德良教授说，首先一国法律的管辖权范围只限于领域范围内；其次，用全球市场来衡量软件产品的相关市场意义不大，比如如何一一认定全球近200个国家和地区中每一个市场的具体份额，缺乏可行性。
刘德良教授认为，对于互联网行业相关市场的认定，不能以传统商业中有形的商品或服务来理解。传统商业中的竞争，一般是指商品或服务具有可替代性的企业间的竞争，而在互联网行业，这一切都变了。
“互联网企业的竞争，某种意义上来讲不是对他们的商品或服务的竞争，而是人气。”刘德良教授说，国内的互联网巨头如腾讯、百度、阿里巴巴等，都建立了自己的平台，各家都试图把用户使用习惯固定下来，再推出相应的增值服务获取收益。这就是通常所说的“用户粘性”。
“互联网的竞争，首先是人气的竞争，即用户资源。不管是什么方式，只要是用不正当的手段对用户资源进行竞争，都属于不正当竞争行为。”刘德良教授表示。
不过对于相关市场的认定，业内也有不同意见。易观国际首席分析师、易观智慧院院长李智认为，互联网的一个显著特征就是不分国界，中国互联网市场的很多领域是和全球相关的，所以用全球概念来界定相关市场并无不妥。
北京师范大学互联网政策与法律研究中心主任薛虹教授也认为，“互联网服务是超国界的，关上国门是一个错误的判断。”
垄断之辩
在360诉腾讯滥用市场支配一案中，当年的“二选一事件”成为靶心。360认为，“二选一”令自己短时间内失去大批客户，带来严重不良影响。而腾讯依靠用户粘性等支配性优势，损害了360的权益。
认定一家企业滥用市场支配地位的前提是首先认定其具备市场支配地位，否则“滥用”就无从谈起。
相关数据显示，腾讯在中国即时通讯领域的市场份额占到70%以上，而若以全球市场来衡量，份额则会大大降低。
在360诉腾讯滥用市场支配地位一案的审理中，一种名为“SNNIP测试”的经济学测试方法成为认定依据之一。这种被称为“假定垄断者测试”的方法，原理是一个被假定的垄断者，在持续一段时间适度提高价格，结果消费者转向了其他替代品，那么替代品与诉争产品则属于同一市场，有竞争关系；反之，则不属于。
“互联网产品或服务普遍适用免费策略，涉案的即时通讯产品QQ也是如此，所以以假设收费并提高售价的测试用于认定免费的互联网产品，并不适宜。”360法务总监范勇认为。
刘德良教授也以SNNIP测试为例介绍说，传统商业中的SNNIP测试通常采用提高价格的方法，但在互联网领域，免费策略是行业惯例，那么在应用SNNIP测试时，就不应简单理解为价格的提高。
“实际上迫使用户放弃其他公司的产品或服务，也可以理解为是一种提价行为。”刘德良教授认为，对于用户来说，为垄断行为付出的代价不一定体现在价格的提高，其他的一些要求或者门槛也是用户付出的一种代价。
美国埃奇活恩经济咨询公司中国业务负责人邓飞博士也认为，传统经济学测试的指导思想和衍生方法对互联网类似案件仍然适用，但不能僵硬的使用传统意义上的测试方法。邓飞博士表示，应该将互联网领域之间的“平台”竞争作为反垄断分析的基本点，而不是仅仅单纯的考虑各单边产品的竞争。（来源：法制日报）
3Q大战大事记
2010年9月—11月，腾讯和奇虎两公司之间由于QQ电脑管家和360隐私保护器及扣扣保镖几款产品间产生纠纷并不断激化，引发“3Q大战”。
2010年10月，腾讯在北京朝阳区法院起诉奇虎等公司“360隐私保护器”不正当竞争。随后北京市第二中级人民法院终审判决北京奇虎等公司停止侵权、公开发表声明以消除影响，并赔偿经济损失。
2011年11月，奇虎向广东省高级人民法院起诉，主张腾讯构成垄断，但败诉。奇虎不服，向最高人民法院提出上诉。
2012年4月，广东省高院正式受理腾讯公司起诉“360扣扣保镖”不正当竞争案，腾讯索赔1.25亿元。广东省高院一审判决奇虎败诉。
2013年3月28日，360诉腾讯滥用市场支配地位一案在广东省高院作出一审判决，广东高院以“从全球视野看腾讯不垄断”等为理由，驳回奇虎公司全部诉讼请求。360认为此次判决存在商品市场界定错误、地域市场界定错误、错误认定腾讯在相关市场不具有支配地位、腾讯“二选一”滥用市场支配地位行为未予认定等多处错误，为此向最高人民法院提起上诉。
2013年11月26日，360诉腾讯滥用市场支配地位一案在最高人民法院二审开庭。
3Q大战背后的思考
与传统商业相比，互联网行业有着鲜明的特性，司法实践中的很多情况，适用于互联网行业时难免争议。互联网市场处于动态的变化过程中，市场格局也处于高度的不稳定状态，认定相关市场及判断市场支配地位时不得不面对这一特点。
在互联网领域，同一“平台”下不同的产品和服务之间往往存在潜在的关联和依附关系。一边的盛衰决定了另一边的盛衰，一边的变化也会最终影响到另一边。而同时，两边各自的竞争状况和竞争对手往往是不同的。
“因此，不仅要看单边产品的竞争状况，更要考虑到同一‘平台’下不同产品之间的关联，将‘平台’整体作为反垄断分析的主体。”美国埃奇活恩经济咨询公司中国业务负责人邓飞博士认为。
关于用户资源即用户粘性的问题，恰是此案核心争议所在。用户粘性和网络效应，一直是互联网企业引以为傲的资源，也是腾讯、百度、阿里巴巴等中国互联网巨头迅速崛起的根本之一。
北京师范大学薛虹教授认为，如果一个占有巨大市场份额的企业要延伸到一个新的服务领域，而且利用了其原有市场份额的时候，就应该考虑其是否具有垄断特性。
“这就涉及到用户粘性等因素。比如腾讯的QQ，最新的数据显示其用户数量已达到8亿左右。”薛虹教授表示，具有市场份额优势的企业，如果利用这种优势不断地占领新的市场，实际上是排斥了新的竞争者和技术创新。
无论如何，已经足够强大的中国互联网肯定应置于反垄断法的监管之下，只是具体的方法和策略以及法律的具体执行层面，还有很多问题需要去探索、解答。
而对于互联网企业来说，若不能清晰界定互联网市场垄断的标准，完善反垄断法的监管，3Q大战可能还会出现第三季、第四季、第五季，也会有更多的“XX大战”不断涌现出来。
庭审妙语连珠
腾讯：电子邮箱有即时通讯功能，是可以替代QQ的，因此电子邮箱是相关市场，与QQ是同一个市场。
360：矿泉水能解渴，啤酒也能解渴，在解渴方面啤酒能替代矿泉水。但你能说啤酒和矿泉水是相互竞争的吗？它们是同一个市场吗？
腾讯：互联网是开放的，即时通讯市场是全球性的市场，不分地域，所以应该从全球角度来看QQ的市场份额。
360：既然是全球性的，那为什么QQ绝大多数是大陆人在用，而外国人用的很少？QQ在不同的国家有不同的语言和版本，这不是地域市场是什么？
腾讯：互联网是注意力经济，互联网公司争夺的是注意力，所有的产品都是互相竞争的。
360：如果把我口袋里的钱比做注意力，那么中关村里的数码相机和存储卡是互相竞争关系？荒唐！
腾讯：互联网是快速变化的，着眼于未来的话，腾讯QQ并不垄断，比如微信构成对QQ的竞争。
360：你没搞错吧？是不是垄断还得看未来？再说，微信也是你们腾讯家的好不好？ （来源：中国网）
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