凭劳动用工“外观” 可认定劳动关系

dongzi

   随着《保障农民工工资支付条例》和相关文件的实施，建筑业农民工确认劳动关系，将进入由“假”变成“真”的新阶段。为符合“禁止违法转包、分包”的建筑行政规范新要求，建筑公司为农民工“制造”一套用工手续：考勤表、工资支付、工伤保险、甚至是书面劳动合同，从“外观”上看不存在“违法转包、分包”。但是，事实上仍由包工头雇用人员，并实际指挥管理、支付工资报酬等。这种“两张皮”的用工关系，人民法院会怎样认定呢？

    基本案情：高碑店某建筑集团，将其承包的某安置项目二期工程，以“扩大劳务分包”的方式，分包给承德某建筑工程有限公司（以下简称公司）施工。2019年5月8日，孙某经工友乔某某介绍，到案涉工地从事劳务。

    2019年7月15日，公司为孙某缴纳的工伤保险通过登记核定开始生效。2019年8月16日，公司通过银行转账的方式，给付孙某工资5000元。

    滦平县工伤保险中心出具了公司方参加工伤保险人员登记核定名册，孙某提交了其建设银行卡交易明细清单，乔某某在劳动争议仲裁阶段出具了书面证言，孙某、公司在劳动仲裁阶段的诉辩陈述材料。

    孙某向一审滦平县人民法院的主要起诉请求是：依法确认孙某与公司自2019年5月8日起，存在事实劳动关系。

    ■一审：用工形式符合劳动关系构成要件      

    一审法院认为，确认劳动关系纠纷案件应从三个方面予以审查：1.审查主体是否适格；2.确定双方是否达成合意；3.审查双方实际履行情况。结合本案来看，首先，依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第十五条和《中华人民共和国劳动合同法》第二条规定，孙某、公司双方系合法的劳动者和用工单位；其次，在孙某、公司无书面约定的情况下，法院根据工资支付凭证、社会保险费缴纳记录、考勤记录表以及孙某实际到案涉工地从事劳务等证据，运用经验法则和逻辑推理的证据审查规则，推断孙某、公司存在建立劳动关系的合意；最后，从孙某、公司双方实际履行情况来看，孙某作为劳动者在公司分包工程的工地接受其人员管理从事劳务，公司因此向孙某支付劳动报酬并为其缴纳工伤保险。综上，孙某、公司之间存在事实劳动关系。

    孙某、公司双方建立劳动关系的具体时间。从本案认定的事实来看，孙某实际到公司处从事劳务的时间为2019年5月8日。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”故孙某主张劳动关系自2019年5月8日起建立于法有据。至于工伤保险核定的具体时间和工资发放的具体时间均不能作为建立劳动关系的具体时间。

    河北省滦平县人民法院作出（2020）冀0824民初2853号民事判决书。一审判决：确认自2019年5月8日起孙某与承德某建筑工程有限公司之间存在事实劳动关系。

    ■二审：层层转包不能否认劳动关系         

    承德某建筑工程有限公司上诉称：孙某没有充足的证据,证实其是否到涉案工地工作。公司从未雇佣过孙某从事劳动。工地的管理人员乔某某、张某某均不是公司的管理人员，都不受公司的管理。公司证据能够证实，涉案工程由公司发包给吕某某，再由吕某某转包给张某某，存在层层转包的情形。依据《全国民事审判工作会议纪要的通知》，不应认定为劳动关系。

    双方当事人均未提交新的证据。二审法院对一审法院查明认定的事实予以确认。

    二审法院认为，本案争议的焦点为孙某与某公司是否存在劳动关系。根据已查明的事实，孙某在公司提供劳动，工种为钢筋工。公司为孙某缴纳了工伤保险，孙某接受公司的考勤管理，公司通过公司账号向孙某支付工资，双方之间具有管理与被管理的人身及经济隶属关系。孙某所从事的劳动是公司的业务组成部分，双方之间的关系符合劳动关系的法律特征，一审法院据此判决孙某自2019年5月8日起与公司存在劳动关系，于法有据，法院予以维持。公司认为其已将案涉工程层层转包，双方没有建立劳动关系的合意，双方之间不存在劳动关系的上诉理由，于法无据，法院不予支持。

    2021年1月18日，承德市中级人民法院作出（2021）冀08民终314号民事判决书。二审判决，驳回上诉，维持原判。

    ■提醒：劳动关系的真真假假               

    涉及承包的劳动关系认定。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)。该通知第4条明确：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”对于该条内容的理解形成两种观点：一种观点认为，应视为用工单位直接与劳动者建立劳动关系；另一种观点认为，用工单位仅承担法律责任，与包工头雇用人员不构成劳动关系。劳动仲裁等部门多认可前一种观点，人民法院多认可后一种观点。《全国民事审判工作会议纪要的通知》规定：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”

    随着建筑行政机关等部门对违法转包、分包的不断加大打击和治理力度，如实名制、委托支付工资，使得违法转包、分包的生存空间不断变小。如《保障农民工工资支付条例》明确：“未与施工总承包单位或者分包单位订立劳动合同并进行用工实名登记的人员，不得进入项目现场施工。” “施工总承包单位应当在工程项目部配备劳资专管员，对分包单位劳动用工实施监督管理，掌握施工现场用工、考勤、工资支付等情况，审核分包单位编制的农民工工资支付表，分包单位应当予以配合。”如果施工总承包单位与转包公司、分包单位之间，没有书面的工程协议和实际履行证据，想否认劳动关系可能性越来越小。

zj66

维持原判