疫情下的远程办公劳动者工作时间该如何认定？

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传染病防治等特殊时期的工作时间认定劳动法之制度及学理，通常以正常社会秩序下的劳动用工实践为对象，提炼具有共性的因果关系，呈现为劳动关系双方之权利义务。但风险社会下，足以打破既有秩序之重大事故不可避免，劳动法学理亦须增加应对危机等特殊情形的研究维度。

无论待命或候传状态都构成工作时间

企业经营常见之重大风险包括自然灾害、金融危机、流行传染病等，但历次重大风险影响的广度和深度均无法与2019年末爆发的新型冠状病毒肺炎疫情相比。

国务院在全国范围内实行严格防疫隔离措施，劳动关系因此不能按照约定履行，受此影响的工作时间因主体不同可分为两类：

第一类是参与救治患者的医护人员和疫情防控的相关工作人员。

此类人员在特殊时期处于超负荷工作状态，工作时间的认定亦适用“劳动解放法理”，只要未完全脱离防疫工作，无论是处于待命还是候传状态，都构成工作时间，只是延长工作时间不受《劳动法》第四十一条的限制。

应注意的是，《劳动法》第四十二条第一款规定的是“发生自然灾害、事故或者因其他原因，威胁劳动者生命健康和财产安全，需要紧急处理的”，以“劳动者”为保护重点；而国务院《关于职工工作时间的规定》（国务院令第174号）第六条规定的是“因特殊情况和紧急任务确需延长工作时间的，按照国家有关规定执行”，原劳动部在《〈国务院关于职工工作时间的规定〉的实施办法》（劳部发[1995]143号）第七条第一款将“特殊情况和紧急任务”解释为“发生自然灾害、事故或者因其他原因，使人民的安全健康和国家资财遭到严重威胁，需要紧急处理的”，以“人民和国家”为保护重点。

鉴于此类人员的工作性质是不顾自身安危，保护人民生命健康安全，其延长工作时间的法律依据应是国务院《关于职工工作时间的规定》，而非劳动法。

第二类是因隔离措施无法正常到岗的劳动者，该劳务给付受阻的情形乃是基于国家管制，不构成“在途风险”。

用人单位指定劳动者工作地点的权利在客观上不能行使，因此利用网络技术推行远程工作，属于在特殊时期临时变更劳务履行方式。劳动者在家远程工作使得劳动与生活的界限模糊，无法适用常规标准。

有学者指出，“在远程工作形态下工作时间的确定有两种方式：第一种方式为劳动者自行申报制，第二种则是以劳动合同确认工作时间总额，雇员在工作时间总额内享有灵活安排的权利”，比较之下“第二种方式更具有现实的操作性，亦可成为我国政策之选。”

定额化工作量应换算为一定的工作时间

远程工作的难点在于工作时间的举证，具体情况包括三类。

其一是时间点确定的在线工作安排，例如用人单位预先通知的网络会议，要求远程工作的劳动者在特定时间点参加，那么从这一时间点起算，在线工作对劳动者具有明确的拘束性，即便劳动者在家中也丧失对该时间的支配，处于“受拘束状态”，当然构成工作时间。

其二是时间段确定而时间点不确定的在线工作安排，例如用人单位预先通知在某一时间段有在线工作安排，如上午9-11点，但具体时间点尚未确定，劳动者须预留该时间段以便随时进入工作状态。假设在线工作10点开始，劳动者在9-10点这一时间段事实上处于“候传状态”；一旦在线工作开始，劳动者结束“候传状态”，工作时间按照第一种情形认定。

其三是工作量定额化的远程劳动，该工作定额可以是基于劳动合同约定，也可以是劳雇双方在突发隔离后以明示或默示的方式重新约定，核心是用人单位指派工作量并明确完成时间，劳动者自主安排工作时间，到期交付工作成果。在此情况下，首先应看劳动合同是否有相应约定，有约定从其约定，无约定则比照同等或类似岗位人员完成该工作量通常所需时间，酌情予以认定。

综上，因疫情的突发性，上述三种情形可同时发生，工作时间认定仍适用“劳动解放法理”，判断劳动者在特定时间内是处于“受拘束状态”、“候传状态”，还是“工作量换算”，经分类认定后再从整体上统合工作时间。

（原作者：王天玉 中国社科院法学研究所副研究员 来源：《法学评论》2021年第6期）

■ 叶赟 整理