工伤职工为何提出解除劳动合同？

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依法科学维权，不打无准备之“仗”

克扣加班工资、不足额缴纳社保费、换岗逼劳动者辞职……部分用人单位的这些侵权做法，不少劳动者都碰到过，却常常维权无门，然而，谢先生的操作堪称维权“教科书”——在记者采访本案期间，谢先生与原单位的劳动争议经区仲裁委主持已达成部分调解方案。听闻这一好消息，记者着实为他感到高兴，在此作一番梳理总结。

首先，提升证据存留意识。原单位从来不会主动发放工资条等凭证，但谢先生做了个有心人，每月都会索要并进行保存。这一张张载明工资构成的工资条就是他日后主张未足额支付加班工资的有力证据，令对方无法辩驳。当然在不同的劳动争议中，裁审部门都会要求劳动者承担初步的举证责任，所以说，包括劳动合同、解除通知、退工证明、工资单等都要做好存留，让无声的证据替你“发声”。

其次，善于运用信息平台。社会保险于一名职工的意义不言而喻。医疗、养老、失业等保险，乃至住房公积金，都会在每一位职工的特定时期发挥作用。所以，时时掌握自己的社保缴纳情况非常重要。目前，每一位参保人除了去区社保中心、街道社区事务受理服务中心社保窗口现场获取社保缴费凭证之外，还可以通过市人社局官网或随申办APP查询动态的个人缴费情况。一旦有用人单位存在故意欠缴或是不按实际月工资收入缴纳的情形，劳动者可在第一时间与单位沟通，或是向有关部门投诉举报。

再次，掌握劳动法律知识。由于目前用工环境的复杂性，对于劳动者来说，个人主动学习获取一些劳动法律常识是很有必要的。比如，入职起一个月内需要签订书面劳动合同，月制度计薪日是21.75天，法定年休假应按累计工作年限计算……常识装备得越多，越能够迅速对用人单位的不合法、不合规行为进行分辨，提升自身与单位的谈判沟通能力。

最后，知晓正当维权途径。在维权的道路上，劳动者其实不是一个人在“战斗”。在申请仲裁前，劳动者除了可以通过拨打人社服务热线12333，在街镇劳动保障窗口进行法律咨询外，每个区的总工会法律援助中心还可以为劳动者免费提供法援律师，指导填写仲裁申请书，以及代理参加仲裁调解和庭审。而且，随着“随申办·工会”的上线，职工在不便去现场的情况下，还可以通过线上申请法律援助。

文 王海雯

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谢先生与原单位的劳动争议具有一定的普遍性。他是一家制造型企业的技术工人，在标准工时之外他每月需要加班，但加班工资却是以劳动合同约定的本市月最低工资标准计算的。在谢先生任职的近5年时间内，他每月的社会保险费也是按本市最低缴费基数缴纳，与法律规定的应按上一年度职工月平均工资作为缴费基数也有显著差异。此外，谢先生还是一名工伤职工，企业考虑到协商解除所需的经济补偿、一次性伤残就业补助金等费用较高，所以想行调岗之名，逼谢先生主动提离职……

职工自述

加班工资计算基数实行“双标”

2022年2月的最后一个星期五，谢先生风尘仆仆从青浦家中赶来劳动报社，手拿着一沓资料，一坐定便打开话匣子，向记者讲述起自己和原单位的劳动纠纷。

谢先生自述，2017年5月他通过社会招聘入职这家制造型企业，2020年4月劳动合同期满后，双方又续签合同至2023年4月止，谢先生在企业生产车间从事焊接工作。

谢先生向记者展示了他的劳动合同文本，在第四条第二项中约定，“甲方（企业）确因生产工作需求安排乙方（谢先生）加班的，乙方须配合甲方，甲方应安排乙方同等时间的补休或按规定支付相应的加班工资。加班工资的计算基数为本市月最低工资标准。”谢先生回忆说，自己曾向人事提出：难道不是按我实际的工资收入计算加班费吗？但人事告诉他说：周边企业都是这么操作的。

原单位要求谢先生每天上班8小时，每周上班5天，他因生产经常需要在工作日或休息日加班。“作为领班，每月可以有32个小时的调休，剩下的加班时间就按上海市最低工资标准计算加班费，到2021年底都是这样操作的。”谢先生解释道。

从谢先生提供的银行流水来看，原单位每月15日左右以银行转账形式支付谢先生上月工资。原单位不会主动发放工资条等凭证，每次都是谢先生通过微信向人事索要，人事再以截图的方式发送给他。

谢先生向记者展示了不同年份、月份的多张工资条微信截图。在他任职的近五年时间里，工资结构基本稳定，包括有“基本工资、职务津贴、工龄津贴、技能工资、保密工资、全勤奖、餐补、加班工资等”，经计算，扣除奖金、餐补等浮动收入外，他每月能获得的固定工资在7000元左右。

“企业不傻，在计算加班工资时是按本市月最低标准，但在计算我的事假扣款时，倒是按照我的实际收入作为计算基数的。”谢先生向记者展示了一张其2020年9月的工资条，当月他请了3天事假，扣除工资965.52元，“这不就是按照我7000元工资的标准计算的嘛。”

转岗降薪无奈解约申请仲裁

在来到本报社反映问题的前几天，谢先生已正式向原单位递交了解除劳动合同通知书。谢先生说：“实在是没办法的事情，太气人了。”

事实上，不单单是加班工资计算基数与实际不符，谢先生表示，连自己的社保也一直是按本市最低缴费基数缴纳的。谢先生的孩子正在上海读初中，他担心“如果社保缴费基数过低，居住证积分不够，再过几年就不能在上海参加中考了。”今年春节前，谢先生和原单位沟通，能否按照其上一年度月平均工资作为缴费基数缴纳社保，并把之前的社保差额补足，但遭到原单位否决。谢先生透露，在沟通社保补缴后的几天，原单位一度想协商解除和他的劳动关系，双方曾协商了一笔补偿款，“老板上午做的决定，下午又反悔了。”谢先生猜测，这可能是原单位考虑我是工伤职工，还要给我一笔一次性伤残就业补助金，七七八八加在一起费用太高，所以就反悔了。

2019年谢先生经历过一次工伤。当年3月的某日，谢先生从公司下班后骑电动自行车回居住地，途中被一辆轿车撞倒，市公安局青浦分局交通支队对该起事故进行了处理，对方负全责。谢先生经医院诊断为左锁骨骨折，后经工伤认定及劳动能力等级鉴定，被认定为因工致残程度十级。

由于企业反悔了之前的协商内容，谢先生只能继续上班。待到春节后企业开工没几天，谢先生就突然收到人事部的一纸调岗令，从焊接岗位调至产品清理打包岗位，“他们给我的解释是我这个岗位以后被撤销了，但其实我觉得一来是想降低我工资，一来是想逼我自己走。”

无奈之下，谢先生递交了解除劳动合同通知书，其中写道：“因公司隐瞒实际收入社保未能全额缴纳，克扣加班工资等原因特提出辞职”。第二天，谢先生又向劳动合同履行地——松江区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求公司支付2017年5月至2021年12月期间延时及休息日加班工资差额、解除劳动合同经济补偿、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等。

2022年3月4日，经仲裁委主持双方达成部分调解方案，企业需向谢先生支付包括加班工资差额等在内的款项36000元。至于一次性伤残就业补助金等工伤保险待遇，待谢先生完成社保理赔手续后双方另案处理。

专家观点

本案在记者采访期间，谢先生与原单位的劳动争议已由松江区劳动人事争议仲裁委员会调解结案。但他近5年的工作经历中所遭遇的诸多问题是非常普遍的。记者从本案中的几大争议点延展开来，采访了北京京都(上海)律师事务所合伙人周富毅。

问题一：劳资双方约定的加班工资计算基数是否有效？

周富毅：《上海市企业工资支付办法》对加班工资的计算规则有明确规定。该办法第九条规定，加班工资和假期工资的计算基数为劳动者所在岗位相对应的正常出勤月工资，不包括年终奖，上下班交通补贴、工作餐补贴、住房补贴，中夜班津贴、夏季高温津贴、加班工资等特殊情况下支付的工资。同时，劳动合同对劳动者月工资有明确约定的，按劳动合同约定的劳动者所在岗位相对应的月工资确定；实际履行与劳动合同约定不一致的，按实际履行的劳动者所在岗位相对应的月工资确定。

所以说，目前本市加班工资计算基数确定的一般原则，是先查明劳动合同中关于劳动者月工资的约定。当劳动报酬根据实际履行情况发生动态变化时，则按双方实际月工资标准确定计算基数，而不能以本市月最低工资标准计算。

问题二：工伤职工因用人单位违法行为提出解除合同，能获得一次性伤残就业补助金吗？

周富毅：一次性伤残就业补助金是工伤保险待遇中，用于保障伤残职工在与原用人单位解除劳动关系后，再次就业前能够负担基本的生活开支，并有能力继续接受治疗的补助。此外，正是由于伤残导致其今后在就业时可能会与普通求职者存在一些差距，一次性伤残就业补助金也是作为因伤残可能导致就业弱势的补偿。

《社会保险法》第三十九条第三项规定，终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性伤残就业补助金，按照国家规定由用人单位支付。而《上海市工伤保险实施办法》第四十一条第二项也规定，劳动合同期满终止，或者工伤人员本人提出解除劳动合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。由此可见，不论是用人单位与劳动者解除劳动合同，还是劳动者以用人单位存在违法行为为由提出解除劳动合同，均可享有一次性伤残就业补助金。

问题三：企业未及时足额缴纳社保，劳动者可否享有解除劳动合同的经济补偿？

周富毅：劳动合同解除历来是劳动法领域的重要议题，而劳动者享有的特别解除权又是其中一项特殊的法定权利。《劳动合同法》第三十八条及四十六条规定，用人单位存在未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费等情形，劳动者可无需提前三十日通知单方解除劳动合同，并依法享有经济补偿金。

应当注意的是，法律给予劳动者在劳动合同解除方面倾斜保护的同时，由于行使特别解除权可能会给用人单位的正常生产经营带来重大影响，因此，在平衡保护劳动者与用人单位合法利益基础上，裁审实践中会考量用人单位是否已构成对法律规定、集体合同或劳动合同约定的根本违反。在用人单位有明显过错行为的前提下，方可允许劳动者行使该项特别权利。

事实上，上海市高级人民法院曾在2009年出台了《关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》，其中对于“及时、足额”支付及“未缴纳”情形的把握，提出了坚持合法合理公平原则的要求。劳动报酬和社会保险费的计算标准，在实际操作中往往比较复杂。法律规定的目的就是要促使劳动合同当事人双方都诚信履行。如果用人单位存在违法违规或有悖诚信等情况，从而拖延支付或拒绝支付的，才属于立法所要规制的对象。而双方对于缴费基数以及缴费起止年月有争议的，可通过向相关部门投诉举报，不能一概以“未缴纳”作为解除劳动合同的依据。

如果用人单位的违法行为确已达到劳动合同无法继续履行的严重程度，裁审机构会在查明案情，区分不同责任承担的基础上，进而支持劳动者的合理诉求。