劳动争议司法解释亮点透视： 社保缴费、竞业限制、混同用工有新解

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　　■劳动报记者 李成溪 文/摄

　　继2021年1月1日《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》（以下简称《解释一》）施行后，时隔4年多，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《解释二》）于8月1日发布，自9月1日起施行。

　　近年来，伴随就业形态日益多样化，劳动关系日益复杂化。竞业限制、福利待遇、社会保险纠纷等劳动争议案件呈上升趋势，对构建和谐劳动关系工作带来新挑战。《解释一》和《解释二》的相继发布，令许多之前说不清道不明的劳动争议问题有了明晰的规定，统一了法律适用标准，本期《劳权周刊》邀请上海汉盛律师事务所高级合伙人汪姣钰律师，就最新出炉的《解释二》中的亮点条款进行解读。

　　亮点一

　　说好“不缴社保”

　　约了也白约

　　背景速览：“我们事先签了协议，约定缴社保的钱兑换成现金发放”“是他自己要求不要缴社保的”……类似说法，在记者采访中，屡屡遇见，按理说，依法参加社会保险是用人单位和劳动者的法定义务。但在实际中，存在用人单位为降低用工成本，不为劳动者办理社会保险手续、缴纳社会保险费用；劳动者为在工作期间获得更多的现金性收益，主动与用人单位签署《放弃缴纳社保承诺书》等协议，不参加社会保险等两种情况。有时候甚至会发生员工主动提出不要缴纳社保，离职后又以公司未缴纳社保为由索要经济补偿金的争议。

　　律师解读：《解释二》第十九条明确规定，无论双方协商还是劳动者单方承诺，任何“不缴社保”的约定都是无效的。此规则将有助于督促用人单位通过依法缴纳社会保险费的方式分散用工风险，引导劳动者关注长远利益，充分发挥社会保险制度保障和改善民生的作用。

　　不缴纳社保对于用人单位和劳动者双方均存在风险。于用人单位而言，除了根据社会保险法可能面临行政处罚外，当劳动者出现工伤、工亡事故时，所有本应由工伤保险基金支付的高额乃至巨额费用，将全部由用人单位承担。于劳动者而言，放弃社保意味着主动放弃了基本社会保障网，将自身置于巨大的养老、医疗、失业、工伤、生育风险之中。此外，社保缴纳秉持“多缴多得、长缴多得”的原则，在延迟退休的大背景下，社保缴纳年限和金额决定了养老保险待遇，将直接影响晚年生活质量。

　　该条款出台前，本市司法实践中，对于劳动者与用人单位约定以社保补贴代替社保缴纳、事后又以未缴社保为由被迫解除主张经济补偿的请求，存在不同判例，不支持劳动者的原因一般基于用人单位不存在“主观恶意”，劳动者有违诚信原则。该条款的出台，进一步强化了劳资双方不缴社保的无效约定背景下用人单位的违法责任，彻底堵上了社保制度执行中的这一漏洞。

　　亮点二

　　规避订立“无固定”

　　企业惯用操作失灵

　　背景速览：《劳动合同法》规定，劳动者连续订立二次固定期限劳动合同后，有权要求订立无固定期限劳动合同。在实践中，一些用人单位为逃避责任，打起“两次”的歪主意，通过否认签约次数、更换签订劳动合同单位等形式拒绝与劳动者订立无固定期限劳动合同。

　　律师解读：《解释二》第十条明确“连续订立二次固定期限劳动合同”的认定标准，对于实践中用人单位惯用的规避订立无固定期限劳动合同的操作予以明确回应，进一步维护了劳动关系的稳定。

　　根据《解释二》，对于用人单位在第一份劳动合同到期后，即便不明确续订第二份劳动合同，取而代之以“协商延长第一份劳动合同期限”或“在第一份劳动合同中约定期满自动续延条款”的情形下，前者的“协商延长”达一年以上、后者的“自动续延期间”，均属于第二份劳动合同。至于劳动者非因本人原因仍在原场所、岗位工作、接受原用人单位管理的，即便被变换主体签合同，也属于第二份劳动合同。

　　需要注意的是，从举证的角度，第三种情形较之前两种情形，对于劳动者的举证难度更大。尤其在当下，出于保密要求，包括管理指令下达、工作内容交付等工作管理全流程普遍仅限于在企业微信、钉钉、飞书或用人单位开发的其他办公软件内进行，发生争议时，用人单位往往会及时关闭权限，工作留痕的证据保全将面临问题。

　　亮点三

　　劳动报酬被欠 包工头跑路

　　转包公司担责

　　背景速览：目前，建筑业以及快递、外卖、代驾等服务行业，普遍存在转包、分包、挂靠、混同用工等现象，在劳动者发现劳动报酬被拖欠或是发生意外伤害时，才发现，自己面对的是“包工头跑了”“挂靠公司不认账”等漫长的维权期。由于缺少标准的劳动关系“护身”，项目承包个人、被挂靠单位、关联单位常以“没有劳动关系”为借口，相互推诿或直接推卸法律责任，建筑、外卖、代驾行业的劳动者权益常处于劳动法律法规较难覆盖的“灰色地带”。

　　律师解读：此前，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条明确了，将承包业务进行违法转包的用工单位是工伤保险待遇的责任主体。此次《解释二》的第一至二条进一步将此类违法转包以及被挂靠单位的责任范围扩大到除工伤保险待遇以外的支付劳动报酬等主体责任，进一步加重了他们的法律责任。

　　此外，针对一名劳动者同时或者交替受雇于多家关联公司的情形，《解释二》第三条进一步明确，该劳动者的劳动关系有约定从约定，无约定根据用工管理行为，综合考量“工作时间、工作内容、劳动报酬支付、社会保险费缴纳等因素”，认定劳动关系的该条和当前本市司法实践操作基本一致。

　　亮点四

　　竞业限制协议

　　对非涉密员工无效

　　背景速览：竞业限制协议是市场中常见的保护商业秘密等保密事项的合同。负有保密义务的劳动者在职期间及离职后一定期限内，不得自营或者到与原单位有竞争关系的单位任职。但是近年来，不少企业为防止员工跳槽，竞业限制被泛化、滥用的趋势愈演愈烈，动辄数百万乃至上千万的天价违约金时常见诸媒体，很多不属于“两高一密”的普通劳动者也被要求签署竞业限制协议，严重损害了劳动者的就业权，扰乱了市场公平竞争秩序。

　　律师解读：对此，《解释二》第十三条明确了竞业限制条款不生效或部分无效的情形，为竞业限制划出合法边界。不生效主要针对主体不适格情形，即劳动者如不属于“高级管理人员、高级技术人员以及其他负有保密义务的人员”，则该条款的适用前提即不存在。部分无效主要针对约定的禁业范围、地域、期限等和劳动者知悉、接触的保密事项失衡的情形，超出合理比例的部分，将被认定无效。

　　合理性的审查，赋予了裁审人员更多的自由裁量权，具体的裁判手势，有待进一步关注和研究。但值得期待的是，基于近年来最高院指导案例、本市各级法院公布的典型案例，畸高违约金面临调整已是常态。

　　亮点五

　　劳动者故意不签合同

　　单位不支付二倍工资

　　背景速览：《劳动合同法》规定，用人单位与劳动者建立劳动关系应依法订立书面劳动合同，否则应承担支付二倍工资的责任。实践中，有时会出现用人单位通知劳动者来订立劳动合同，但劳动者为了获得二倍工资，故意不去签字的情况。比如有媒体曾报道一名劳动者7年间换7次工作，每次入职都不满1年，主动辞职后便以未签劳动合同为由起诉，要求支付双倍工资。这类职场“碰瓷”行为，影响了企业正常发展，更扰乱了和谐的劳动关系。

　　律师解读：《解释二》第六条中将2023年公布的征求意见稿中的“计薪日”改为了“实际工作日”，进一步明确了计算口径。第七条以列举式明确了用人单位无须支付二倍工资的情形：不可抗力源自疫情期间的实务共识；劳动者故意或重大过失导致未订立，也是实务中较为常见的一类案件，尤其是“故意”的情形，更是今年来职业“碰瓷”恶意维权员工惯用的手段，劳动合同的履行，应秉持诚实信用原则，对于劳动者不诚信的行为，也应当依法规制。