（律师）360代理律师亲述：为什么360败给了腾讯？

马兵

做个说明先，第一，这篇文章不保证客观中立。我是明显的利益相关方。对于一个做了三年、付出难以想象的努力却最终败诉的项目而言，要保证没有任何感情色彩是不太现实。所以行文时，也没有刻意装作客观、公正。

第二，这篇文章不是学术文章，虽然涉及部分议题，没有按照学术文章的规范去撰写，部分表述肯定不够严密，也请谅解。

第三，信息披露获得了 360 授权，但文章由本人撰写，文责自负。
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案件札记——3Q 终审

四惠桥西南角的一间开了暖气而燥热的屋子里塞满了人。不过，一眼可知，第一排位子的正中间空了个位子。会议已近热烈，但显然等待着某个重要人物的到来。会议 室的门毫无预兆地打开了，一个平头的男生轩昂地走了进来。我不禁心想，互联网公司的文化倒也不错，法务助手在老总都在的场合也都如此不拘小节。

随后的几秒钟，一定没有人注意到我脸上掠过的一丝尴尬。那个平头的“男生”，径直走向了中间的空位，坐了下来。听了几秒，开始了他不容置疑的讲演。我知道，那个“男生”，才是会议的主角，周鸿祎。

因为那一丝没有人觉察的尴尬，才让我对那次与奇虎公司会议记忆良久。翻看那一次的会议笔记，显示信息量巨大，同时决策重要。正是那天的选择决定了一个中国互联网标志性案件的开始。这个案件也成为我律师生涯中或许最为戏剧化的案件之一。

2014 年 10 月 16 日，那次会议三年后，最高人民法院公开宣判，终审驳回奇虎 360 公司针对腾讯滥用市场支配地位的指控。奇虎并没有等到那个期待已久的胜诉判决。

吴晓波写过《大败局》，从失败中可看到的教训远比研究成功来得醒目与深刻。作为这个案件的一审代理人及二审参与者，我仅从我的视角，分享下案件，聊做谈资与回忆。

1. 奇虎为什么会输？

奇 虎选择了一流的律所、聘请了顶级的反垄断法专家，还重金聘请了国际经济学机构。这个腔调和档次在国内的诉讼中已然是黄金战队。更重要的事，腾讯二选一事件 的恶劣性质毋庸置疑。不仅工信部曾经下明文谴责，民间也是骂声一片，近乎达到不杀不足以平民愤的程度。一审证据中，我们特地准备了组证据，搜集各地的电 台、广播在事件当晚针对腾讯的“骂娘”，嬉笑怒骂，畅快淋漓，至今听起来仍然过瘾。然而，就是革命形势这么大好的情况下，奇虎一审、二审却怎么就是赢不下 这个案子呢？

答案既简单又复杂:

第一，遇到了神级对手；第二，遇到了两个世界级难题；第三，代理人策略局限。

1. 1腾讯以一种认真、死磕、膀大腰圆、财大气粗的方式应诉，加上很高规格的奇幻装备，确实战斗力一流
认真、死磕。

一 审中，奇虎提交了四次证据大约 3500 多页。腾讯也不含糊，证据材料也有 3000 多页。对每个问题也近乎锱铢必较，寸土必争，争得几乎有些矫情和痴嗔。腾讯就奇虎专家证人是个局长还是副局长就在三次开庭中累计死磕了 1 个多小时。虽然其间也有些乌龙，但腾讯这种全方位的肉搏战，可以确保气势和心理不输。值得注意的是，腾讯可没有请外部律师，全部是内部 in-house 完成一审（传说中，这个团队和微信团队同列为腾讯 2012 年的优秀团队，年底拿了 40 多个月的奖金，加深了仇恨）。

财大。

除了发奖金，聘请经济学家的费用也必不菲。本案涉及主要的是“双边市场的问题”。为了阐述清楚，团队疯狂恶补了多篇经济学论文，正沾沾自喜，自以为意的时 候，忽然听到腾讯所找的经济学家是芝加哥大学的 David Evans，禁不住倒吸了几口凉气。这就像刚学会了太极拳，却要听到要和张三丰过招的感觉，找抽啊。刚刚读懂的论文一多半是 Evans 写的，他正是这个领域的开山鼻祖。那么，聘请 David Evans 需要多少钱呢？不得而知。但高通向发改委提交的经济学报告就是 David Evans、张昕竹和另一位专家完成的。可以搜一搜高通花了多少银两，牛逼闪闪的名字背后一定是金光灿灿。

气粗。

其 实互联网时代，双方又都是不省油的公司。台前幕后，吵吵嚷嚷的公关战难免。奇虎的方式是准备了不少案件相关的搞笑段子发在微博。至多，有几篇文章发在当地 报纸。腾讯的腔调高得太多。一审庭审结束后 3 天，马化腾和连线杂志主编凯文·凯利（就是写《失控》的那么那位），谈笑风生，畅谈反垄断与人生~~虽然 Pony 的观点和庭审观点差不多，可这逼格，真得是高攀不上啊。

装备奇幻。腾讯的奇幻装备也战斗力惊人。第一，我们和某经济学家签订了专家证人合同，专家已经带领团队工作了几个月，可是开庭 2 个月前。该经济学家突然肚子痛（是的，奇幻的肚子痛），寻死觅活就不愿意替奇虎作证了，逼得我们不得不临时聘请国外机构救急。第二，奇虎和某数据调查公司 已经商定，其会在我们提取的数据上盖章以作为证据提交。可是，公司告诉我们，公章找不到了（是的，奇幻的公章找不到了）。不久，我们看到了那个红色章印在 腾讯的证据中熠熠生辉。第三，……

1. 2 时代局限，反垄断经济学的进展落后于互联网的发展，没有经济学的工具可用于互联网相关市场的界定，导致两审法院认定相关市场的反复
实际上，优秀的对手只能激发更为强大的斗志。两审的败诉不是因为腾讯太狡猾，而是没有弹药。反垄断法所依赖的经济学竟然没有可行的论证方式适应性地应对互联网这一新兴领域，导致法院决定绝对难以捉摸。

众所周知，论证滥用市场支配地位有三部曲，相关市场的界定、支配地位的认定，以及滥用行为。第一个难点在于如何论证腾讯具有市场支配地位。而证明腾讯具有垄断地位又落脚于于相关市场的界定。

反垄断法发展了 100 多年，尤其是近 30 年，对于相关市场的界定，已经发展出了一套成熟的方式。主要利用经济学的方法，考察交叉需求弹性，采取假定垄断者测试等等，通过一系列的计算、比较确定相关市场成立与否。

然而，这些成熟的方式本案竟然没法适用。经济学最最基础的是什么？价格。翻开任何一本经济学书，最基本的定理就是价格定律。所有的反垄断法经济学工具，如需 求弹性，垄断者测试的前提就是依据市场既往的价格信息，建立模型，进行推论。可是，即时通讯，乃至互联网的绝大多数服务面向客户端是免费的。所有的成熟的 方法就根本不能直接适用。实际上，本案涉及相关市场，即经营者降低一边市场价格，甚至使一边市场免费，吸引用户，从另一边市场收费取得收入。腾讯将即时通 讯设为免费，从广告端或者其他方式获取收入。

经济学在近十年初步研究了双边市场的性质，这个问题逐渐成为显学。甚至，2014 年诺贝尔经济学奖得主让·梯若尔也曾经发表篇文章说明可以在双边市场的一边将另一边作为外部效应内部化。但是，就目前的经济学发展而言，没有可用的经济学 方法和工具可以确定双边市场该如何界定相关市场。换言之，没有现成的经济学工具可以界定即时通讯市场是否可以构成独立的相关市场以及相关市场内支配地位的 认定。

作为学术研究可以没有答案，可作为案件，我们绝不可能把这样的答案丢给法官。因为没法算就落入了举证责任解决的问题。原告必然败诉。没有工具怎么办？在既有的资源和框架之类，我们与经济学家设计了多种方案以应对本案残酷的现实。

第 一，否认即时通讯是双边市场。我们主张，即时通讯就是一个单边普通市场。传统领域用户支付钱，而即时通讯用户支付的是看广告的时间而已。在此基础上考虑， 腾讯以独特收购了用户的看广告时间。这样方式的好处是简单明了，只要将“钱”换算成“时间”就可以恢复经济学的计算神功。剩下的就好办了。

第 二，我们强调原告不应承担界定相关市场的举证责任，法官应先释明相关市场为何，原告再行举证被告在该市场内是否有支配地位。没有任何法律或者司法解释规定 “相关市场”是原告的举证责任。“市场支配地位”是事实问题，原告应当承担举证责任，但“相关市场”只是一个法律假设与推定，故不应该原告举证，而应由法 庭释明。

第 三，我们主张，对于反竞争明显的行为，不需要界定相关市场。 美国确实有案件不需要正式完整界定相关市场（FTC v. Indiana Fed‘n of Dentists, 476 U.S. 447,460-61）。 美国 2010 年《横向并购指南》也淡化了相关市场的认定，而着重在反竞争效果的分析上。由此我们认为，对于腾讯这种十恶不赦的行为，根本不需要界定相关市场，直接认定 滥用行为就够了。

一 审法院，完全无视我们的三种方案，直接认定相关市场无法成立。二审中，最高院法院部分认可了第三种方案，认为相关市场只是工具，而非目的，并最终认定通过 一系列的认知确定了相关市场的成立。虽然这个议题的解决上获得了胜利，但毫无疑问是惨胜，耗费了大量的诉讼资源和精力，也导致其他问题的难于解决。

1. 3 奇虎过于先烈，以肉身探寻互联网领域认定市场支配地位和滥用行为捉摸不定的标准

《反垄断法》传统认定市场支配地位的方法主要是考察是否能超越竞争性水平定价以及市场进入是否容易两个角度。

而互联网的特点在于对用户的免费，以及制作软件低廉成本。因此，如果仅从定义看，没有任何一个互联网企业具有市场支配地位。

实 际上，只有考察双边市场的性质，从企业整体收支、盈利的角度考察，才能涉及到支配地位的根本。本案中，腾讯的支配地位主要体现在两点：1. 用户侧巨大的粘性。腾讯的支配地位体现在很强的网络效应以及平台效应所带来的用户粘性。腾讯可以利用 QQ 用户强大的网络效应从一个经营模式转换为另一个经营模式。例如，微信的发展有重要一部分的因素即 QQ 的无缝对接。2. 盈利侧，携巨大用户数的强大变现能力，如在广告市场、网络游戏市场的变现能力。其他经营者进入了即时通讯市场，没有办法迅速盈利，实际上并不能说构成了有 效进入。就好比说，你卖苹果，虽然延街送了许多苹果，但不代表真正能建立起销售苹果的网络，真正盈利。

但这两种能力如之前所述都不是传统认知具有支配地位的方式所涵盖，也缺乏具体的计算方法，可以感知却无法言明。我们也真得只能知其不可为而为之了。

1. 4 策略的局限

打铁还需自身硬。作为代理人，也有值得检讨和反思的地方。

第一， 对困难估计不足。虽然想到了案件会证明困难，但从未想到整个经济学领域会发生结构性的断档，没有工具可用。当我们再次面对另一个反垄断案件，华为诉 InterDigital 案件时，我们充分注意了案件的理论困难，提起布局，避免再遇到无法解开的难题。

第 二， 没有大胆去创新，没有勇敢打破一个旧世界。在做这个案件时，我们总渴望在一个安全的边际范围内拿捏好此案，总渴望从国外的案例中寻找可以支撑的元素。尤 其，我们想充分地借鉴 01 年美国诉微软案件，将其案件思路整体移植，并期待相同的结果。然而，我们当时没有充分意识到，微软操作系统有双边市场因素，但其主要的市场交易行为仍可以 在传统框架下解决。而本案中，奇虎必须在理论上做重大的创新和突破才有可能取得胜诉。不敞开进攻，想打漂亮的防守反击是难以取得胜算。

第 三， 没有充分利用好法院第三方的调查程序。实际上，我们一直想向法院申请，由法院委托第三方进行问卷调查或者经济学分析。此举至少让法院了解原告的难处，进而 合理分配举证责任。但是，因为对形势判断的过于谨慎以及对法院客观中立性的不正确的怀疑，最终没有申请，至为遗憾，至为遗憾。

当然克服了前述缺陷，恐怕本案也难言胜诉。但确实，前述遗憾实在如鲠在喉。

2. 选择、不败与成就

案 件败了，遗憾而不意外。我想，或许就是奇虎求仁得仁的方式了，案件缘起、展开和结局都充分符合了 360（250 加 110）的气质和风格。 其实专业人士明白，如果奇虎选择“反不正当竞争”而不是“反垄断“提起这个诉讼，案件几乎可以 100%胜诉。甚至广东高院的一审判决，在毫不必须的情况下也把腾讯行为的不法性严肃申斥了一番。

反不正当竞争是个安全的选择，是一个为了获胜而获胜的选择，但，这不是个互联网公司的选择，不是互联网精神的选择。活着就为了改变世界，为了社会的微小但确实的可能的改变而勇敢尝试，这才是选择。

选择有错么？

我们看到，正义女神虽然又白货了一把，但反垄断这把达摩克里斯小刀的威慑力已经不言而喻。腾讯收起了“抄袭——搭售——限制“的三板斧，以投资人身份含情脉脉地关注起创业者的屌丝生活。

我们看到，高品质的司法造就了中国互联网的繁荣，互联网的繁荣又促进了司法的进步，两者相伴相生，良性循环。

我们看到，互联网大、小佬们的争斗已经越来越文明，“用户至上“已经奉为圭臬，不大可能再是做一个“艰难决定”的借口。

我们看到了 3Q 案所引发的反垄断学术文章的铺天盖地，看到了互联网投资生态的天翻地覆，看到了互联网所代表的自由与热情的深入人心。

弗朗西斯培根（我最爱引用的名人）说过，人，不是因为不败，而是因为选择，而成就其伟大。

3. 尾声

记忆有些模糊，但依稀记得三年前的会议是在一番温暖而动情的演讲中结束的：

“腾讯是个伟大的公司，多少中国人因为 QQ 而接触了互联网。腾讯开启了一个时代，他为中国人打开了一扇通向互联网的窗。我们感谢腾讯。但，不能因为腾讯的伟大，而扼杀下一个伟大的公司。 同样，下一个伟大公司也没有理由扼杀下下一个的伟大公司。生生不息，这就是互联网，这就是我们的选择。”

是为记。

来源：知乎日报