（律师2）美国诉讼中的取证

马兵

  无论在什么国家，诉讼的胜负几乎完全取决于证据。有关美国证据法有许多专著作，您若有兴趣可以自己去看。下面介绍一些我在开业实践中积累的经验和耳闻目睹的趣闻轶事，这可是法学院的课堂里没有教过的东西，与您分享。

      在美国民事诉讼的第一步是由原告向法庭呈递诉状（complaint）和传票（summons），要求被告在限定的时间内回答（answer）。回答诉状的时限因州而异，通常是20至30天。被告收到诉状之后，除了回答之外，通常会同时要求原告提供支持其指控的证据，这一程序叫discovery，用中文直译就是“发现”。用美国律师的行话来说就是flush out the evidence，用中文直译就是将证据（从抽水马桶里）冲出来。被告这一做法的目的是先了解原告手中究竟掌握了多少底牌，原告同样也会要求被告提供支持其辩护理由的证据。在举证请求书（discovery request）中，双方都会要求对方交出各种证据，包括证人名单、文件、电子邮件、电子文档等。举证请求书的内容非常详细，几乎无所不包，所以双方通常都会指控对方的要求是无理取闹，网撒得太大（fishing expedition）。举证对双方都具有威慑作用。例如在经济案件中，双方都会要求对方提供收入及报税的资料，假如一方或双方都有有逃税的行为，就会投鼠忌器，设法与对方和解。又如在女性雇员控告上司性骚扰案件中，被告通常会要求原告提供过去和现在配偶和男友的名单，期望从中找到原告在男女关系方面行为不端的证据，从而反咬一口说原告以色相引诱他。即使原告并无行为不端，但是因为涉及个人隐私，不愿意公开，而忍气吞声地撤诉。当然原告也会要求被告提供同样的信息，期望找到被告性骚扰的前科。如此取证的结果往往会导致两败俱伤，从而促使双方达成和解。这种做法叫扔稀泥（throwing mud），即往对方脸上抹黑。

      在美国，藏匿证据是阻碍司法、触犯刑律的行为。然而为了保护当事人的利益，美国的律师想出了许多防御对方取证的方法。第一种是积极抵制（stonewalling，直译为筑起一堵石墙），即通过各种理由阻止对方取证，如：当事人的隐私权、机密等。如果第一招失败，美国的大公司花重金聘请的大律师所往往会采取第二个损招。你不是要证据吗？我给你运两卡车复印件过来，里面有那么几页是你需要的对我不利的证据，让你去大海里捞针，你有足够的人力、物力和财力，我认输。另外美国证据规则里还有一条规定，如果明明掌握了证据却不交给对方，今后就不得在庭上使用。换句话说，这证据就废了。该规定的初衷是，如果一方明明有证据，而对方不知道，便会设法隐瞒，包括做假证。如果让藏匿证据的一方当庭揭穿对方，就相当于允许一方引诱对方做假证。

      搜集完书面证据后，便进入开庭前搜集证词的阶段（examination before trial，简称EBT，或deposition）。取口供的过程相当正式、复杂。通常是由律师询问对方的证人，对方的律师也在场，必要时可以指示证人拒绝回答。如果双方争执不下，可以给法官打电话，或是将争端暂时搁置下来，到开庭时再请法官裁决。证词由专业的法庭书记员（court reporter）用速记机记录下来，事后装订成册，交给双方的律师。法庭书记员按页收费，通常是每页3至5美元，一天下来几百页，几天下来上千页是常事，所以非常昂贵。因为速记难免出错，所以双方的律师都会仔细阅读供词，在指定的时间内提供错误清单（errata sheet），请书记员改正。随着现代电子工业的发展，许多法庭允许在法庭书记员速记的同时使用录音录像设备。此外，有的还允许在异地的双方通过视频会议（video  conference）取证。

      询问证人看来简单，却有许多非常复杂的细节必须遵守。当年曾有一位朋友请我代理一宗人身伤害案，案情很简单，原告乘电梯时，因为电梯停的位置与楼面不平，被绊倒致伤。我看了口供，为当时询问证人的律师的不称职而感到震惊。例如：

律师问：“你看见什么了？”
证人答：“我看见他从电梯里面摔出来。”
问：“摔在什么地方？”
答：“摔在那儿。”
问：“哪儿摔伤了？”
答：“这儿和那儿。”
问：“当时电梯停的位置与楼面差多少？”
答：“大概差这么多。”

      看了供词，我仍然是一头雾水。想必证人当时做了许多手势，然而没有录像，我根本无从猜测原告具体摔在什么地方，伤在哪儿，电梯停的位置与楼面究竟差多少。若是有经验的律师，一定会在取证的当时让法庭书记员作如下的记录：

律师：“让记录反映出证人手指的摔倒的地方离开电梯门约6英尺。”
律师：“让记录反映出证人手指的伤处在头部和肩部。”
律师：“让记录反映出证人用手比划的电梯停的位置与楼面差3英寸。”

      律师在取证的当时作这样的补充非常有必要。因为开庭前搜集口供的目的是保全证据，如果开庭时那位证人因病、死或其他原因无法出庭作证，那么当时留下的没有录像（没有手势）的供词就是唯一的证据，如果没有律师的补充说明，那样的证词就等于一叠废纸。

      即使有录像，在许多特殊情况下对证词作补充还是必不可少的。例如，有一次我为一宗知识产权侵权案去韩国取证，对方是韩国的一家全球著名的电子产品公司。在取证过程中，除了法庭书记员和双方各自提供的翻译之外，我们还有实况录像。当时是由我的合伙人主问，我在旁边坐第二把椅子（second chair）。在询问过程中，那位证人遇到不知如何回答的问题时，就会去看她的律师，律师便给她使眼色。后来问到紧张之处，那位律师居然干脆给她做起了手势。我在旁边实在忍不住了，便插话道：“让记录反映出证人的律师在给证人做手势。”那位律师恼羞成怒，高声抗议，并指控我和我的合伙人两个人对付他一个人，不公平。当然所有的这一切都进入了记录，此后那位律师就收敛多了，再也不敢做手势了。我当时之所以要插话，原因很简单，录像机的镜头只对着证人的脸，旁边发生的事什么都没有记录下来。如果是在开庭询问证人时律师使眼色和做手势，法官和陪审团都能看得一清二楚，律师通常绝对不敢做手势，即使做了，被法官和陪审团看在眼里，对他的案子是很不利的。

      即使是在庭上，法官和律师也非常重视保全证据。例如在我陪审的一宗谋杀案中，法官多次打断补充：

律师问：“当时你看见逃离枪击现场的嫌疑人身高多少？”
证人答：“大概这么高。”
法官问：“请问你的身高多少？”
证人答：“5英尺6，法官大人。”
法官说：“让记录反映出证人用食指和拇指比划的距离大约3英寸，证人的身高是5英尺6，那么嫌疑人的身高应该是5英尺9左右。对吗？”
证人答：“是的，法官大人。”
律师问：“当时你离开枪击现场有多远？”
证人答：“大概相当于从这儿到那儿。”
法官打断：“让记录反映出证人先指着证人席，然后指着本法庭的后墙。从我坐的位置到后墙大约55英尺，证人席与我的座位和后墙平行，所以证人所指的距离大约55英尺。对吗？”
证人答：“是的，法官大人。”

      法官和律师之所以重视保全庭审记录，主要是为今后的上诉作准备。在美国法律中，一审法庭主要是审理案情中的事实（questions of facts），而二审之后则主要是复审法律问题（questions of law），不可能把所有的证人重新召回重审。从上面的例子我们可以看出，即使所有的一审证人都不在了，一审的法庭记录是完整无缺的。

      美国刑事诉讼的证据规则主要涉及公民的居住自由，住所不得被非法侵犯，有保持沉默的权利，还有请律师辩护的权利等。这些都源于美国宪法，与民事诉讼有很大的区别，容我另文介绍。

来源凤凰网