孕产哺期女性权益保护：法律变迁与完善路径

纤手香凝

　　针对妇女孕产哺期，目前我国已形成以宪法为基础，以妇女权益保障法为主体，包括国家各种单行法律、行政法规和政府各部门行政规章、地方性法规在内的一整套法律体系，以及一系列政策性文件。但整体上看，现有体系对妇女劳动权益的保护仍主要局限于对妇女生理性别和作为弱势群体的保护，轻视对社会性别的平等权利和社会地位的保护等，因此未来还有诸多改进空间。

　　新中国成立以来，我国一直致力于女性权益保障和社会性别平等。针对妇女孕产哺期，目前我国已形成以宪法为基础，以妇女权益保障法为主体，包括国家各种单行法律、行政法规和政府各部门行政规章、地方性法规在内的一整套保护妇女权益和促进性别平等的法律体系，以及一系列政策性文件。

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　　现有法律体系

　　宪法作为根本大法，对妇女享有的基本权利做出了规定。妇女权益保障法作为保障妇女合法权益的基本法律，全面规定了妇女在政治、文化教育、劳动与社会保障、财产、人身、婚姻家庭等六大方面的权益保障。劳动法规定了男女就业权平等、同工同酬和对女职工的特殊劳动保护。母婴保健法则规定了孕产妇保健和婴儿保健。此外，婚姻法、职业病防治法、人口与计划生育法、劳动合同法、刑法、刑事诉讼法等法律也从不同的角度规定了对孕产哺期妇女的保护。除了法律，我国政府还制定了大量行政法规、规章及政策性文件，规范孕产哺期妇女的保护。我国各种法律、法规、规章及政策性文件对孕产哺期妇女的保护性规定集中在以下几个方面。

　　——孕期、产期、哺乳期妇女受特殊保护。妇女权益保障法第二十六条规定：“妇女在经期、孕期、产期、哺乳期受特殊保护。”人口与计划生育法第二十六条规定：“妇女怀孕、生育和哺乳期间，按照国家有关规定享受特殊劳动保护并可以获得帮助和补偿。”女职工劳动保护特别规定第五条规定：“用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。”等等。

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　　——孕期、产期、哺乳期妇女禁忌从事的劳动。劳动法第六十一条规定：“不得安排女职工在怀孕期间从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和孕期禁忌从事的劳动。对怀孕7个月以上的女职工，不得安排其延长工作时间和夜班劳动。”职业病防治法第三十五条规定，用人单位不得安排孕期、哺乳期的女职工从事对本人和胎儿、婴儿有危害的作业。等等。

　　——生育待遇、生育保险，孕产哺期妇女的休息/哺乳时间。劳动法第六十二条规定：“女职工生育享受不少于90天的产假。”第七十三条第一款规定，劳动者在生育情形下，依法享受社会保险待遇。《中国妇女发展纲要（2001—2010年）》规定，普遍建立城镇职工生育保险制度，完善相关配套措施，切实保障女职工生育期间的基本生活和医疗保健需求。等等。

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　　——孕产哺期保健和母婴保健。母婴保健法第二条第一款规定：“国家发展母婴保健事业，提供必要条件和物质帮助，使母亲和婴儿获得医疗保健服务。”人口与计划生育法第三十条规定，国家建立婚前保健、孕产期保健制度。卫生部发布的《孕前保健服务工作规范（试行）》规定了孕前保健服务内容、孕前保健服务实施。等等。

　　——其他保护。婚姻法第三十四条规定，女方在怀孕期间、分娩后一年内或中止妊娠后六个月内，男方不得提出离婚。刑法第四十九条第一款规定，审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。第七十二条第一款规定，对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的怀孕妇女符合一定条件的，应当宣告缓刑。等等。

　　此外，我国31个省、自治区、直辖市制定了妇女权益保障法实施办法，并于该法修订后及时修改了其实施办法。各省、自治区、直辖市关于集体合同、生育保险等的一些原则性规定也涉及对孕产期/哺乳期女性的保护。

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　　未来完善思路

　　应该肯定，多年来，中国政府和社会在保护孕产哺妇女权益方面做出了积极努力，并取得了巨大成就。与此同时，我们也应该看到在此方面仍然存在不足，还有诸多改进空间：

　　第一，法律和政策越来越重视政府和用人单位的义务，强调任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形，降低女职工的工资，辞退女职工，单方解除劳动合同，这是很大的进步。但是有些法律规范重视原则性和倡导性规定，轻视惩罚和补偿措施，法律责任制度对违法者缺乏威慑力，违法成本低廉，而且缺乏监督机制，使法律的可操作性降低。

　　第二，虽然有些法律和政策提出为女职工提供必要的工作和劳动条件，解决女职工在劳动和工作中因生理特点造成的特殊困难。但整体上看，我国法律对妇女劳动权益的保护仍主要局限于对妇女生理性别和作为弱势群体的保护，轻视对社会性别的平等权利和社会地位的保护。政府应更多地承担起促进有家庭责任的男女职工平等的就业和女职工劳动保护的责任；用人单位同样负有改善有家庭责任的劳动者的工作条件和女职工生育保护的责任。

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　　第三，在现有立法中，保护多于赋权，保护性措施多于暂时特别措施。以保护妇女权利为目的，“保护”还是“赋权”，性质完全不同。例如，有关妇女禁忌从事的劳动的规定，可以体现为“自由选择”赋权模式，也可以体现为“禁止选择”保护模式。“禁止妇女从事某项工作”，属于对妇女的特殊保护，但保护的同时也肯定了妇女的弱势地位，加固了性别刻板印象，更重要的是，这样的规定是“男性化”的，它假定妇女是不知道保护自己的群体，显示出妇女在法律面前的被动性。如果将类似法律改为：“妇女有权知道（或雇主有义务告知）特定工作中存在的侵害妇女身体健康、生育能力或胎儿健康的可能性，妇女有权拒绝从事此类工作。”则是赋权性的规定，保障了妇女的自主决策权，并显示出妇女在法律面前的主动性。这样的法律就是加入了性别视角的法律。

　　我国现行立法中，有些保护性措施单纯强调或过分强调了妇女的生理特征，其结果并无益于促进两性平等，相反，有些保护措施事实上排斥了妇女，限制了妇女的选择，拉开了男女两性之间的差距，巩固了原有的性别偏见。促进两性平等的法律中，真正能够发挥作用的是暂时特别措施，立法中应当更多地考虑赋予女性更多的机会和选择权，而不是以保护为名限制女性、减少她们的发展机会。

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　　第四，劳动领域缺乏明确的反性别歧视的专门立法，缺乏处理就业歧视、就业不平等的专门机构。应设立这样的机构。

　　第五，完善生育保险立法，从外延上扩大生育保险面，从内涵上充实生育保险内容。加快生育保险法制定步伐，提高生育保险的立法层次，形成一个全国统一的生育保险规范体系。

　　第六，对相关的法律法规政策进行清理，与妇女权益保障法相违背的或不利于保护妇女生育权益的条款，要及时加以修正或废止。

　　第七，法律实施、执行状况与法律法规的规定存在一定的差距。应加强法律的贯彻执行，使妇女权益保护落到实处，并及时发现法律实施对于两性的不同影响，针对法律实施对妇女的负面影响及时采取措施予以纠正。

　　(马忆南为北京大学法学院教授，李代军为北京天元律师事务所律师)

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