美团招聘“五不要”是否构成就业歧视？

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2017年5月中旬，美团点评一名叫田源的员工发布了一则招聘餐饮会员系统的产品运营一职的消息，在常规的运营要求之外，还特别说明以下五类人不要:“不要简历丑的，不要研究生博士生，不要开大众的，不要信中医的，不要……”
　　该消息一经披露就引发了网友的广泛质疑，纷纷指责美团点评在招聘方面涉嫌歧视。随后美团官微转发并评论：“开大众信中医的东北河南混血丑小编表示个人观点不代表公司招聘要求，该员工正被拖出去打!”试图用轻松幽默的方式来回应，但是并未获得网友们的认可，事件进一步发酵。
　　随后不久，美团发布了“关于美团点评员工田某的
　　违纪通报”，通报称“经集团安全监察部、餐饮平台HR联合调查，餐饮平台生态产品部餐饮会员系统员工在部分工作大群中发布招聘信息时，使用地域歧视、爱好歧视类不当言论，在公司内外造成了极为恶劣影响”，“对其作出辞退处理，立刻生效。”
　　而此事至此仍没有完结。5月18日，该名员工在个人微博上发表了自己对于此次事件的回应，在字里行间，并没有表露出明显的歉意，称自己设立“Pass选项”是为了更好地进行精确筛选，并认为自己没有地域歧视的言行，而是此次事件的“牺牲品”。
　　那么，他的所谓“五不要”的招聘“Pass选项”，是否构成了就业歧视呢？
　　考量一
　　“Pass选项”是否针对特殊群体成员
　　歧视是直接针对某个特殊群体成员的行为。歧视是由偏见的认识和态度引起的，直接指向偏见目标或受害者的那些否定性的消极行为的表现。国际劳工组织1958年通过的《就业与职业歧视公约》（第111号公约）中界定：“基于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族、血统或社会出身的任何区别、排斥或特惠，其效果为取消或损害就业或职业方面的机会平等或待遇平等。”
　　如果用人单位拒绝录用的行为虽有不妥，但不是针对特殊成员的行为则不属于歧视，可能只是一种违约行为，当然劳动者也可以依法追究用人单位的缔约过失责任，但一般不会获得精神损失的赔偿。但是如果构成就业歧视就不同了。《就业促进法》第六十二条规定：“违反本法规定，实施就业歧视的，劳动者可以向人民法院提起诉讼。”第六十八条规定：“违反本法规定，侵害劳动者合法权益，造成财产损失或者其他损害的，依法承担民事责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”如果用人单位侵犯了求职者的就业权，由劳动保障行政部门责令改正，并可处以1000元以下的罚款；对当事人造成损害的，应当承担赔偿责任。
　　田源“五不要”的招聘“Pass选项”，显然是分别针对五大特殊群体成员的行为。当然，如果用人单位只是在招聘广告中含有就业歧视内容，但是并没有给某个具体的求职者造成实际损害，根据我国目前的法律，此类“公益性诉讼”的索赔请求，还较难得到法院的支持。
　　考量二
　　“Pass选项”是否有明确的法律依据
　　我国《就业促进法》规定，“劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利”，用人单位“应当向劳动者提供平等的就业机会和公平的就业条件，不得实施就业歧视”。但是对于有“职业禁入”作为法律依据的“Pass选项”，不构成就业歧视。
　　所谓“职业禁入”是对专业人士职业行为监管的国际惯例，即从事某个职业领域的人因犯下重大过错，从而取缔其继续从事该职业的资格，这就意味着剥夺了他在该领域的谋生权利，是相当严厉的职业惩罚。
　　我国很多行业有“职业禁入”规定。如《公务员法》规定，受过刑事处罚的人员和曾被开除公职的人员不得被录用为公务员。《安全生产法》规定：“生产经营单位的主要负责人依照前款规定受刑事处罚或者撤职处分的，自刑罚执行完毕或者受处分之日起，五年内不得担任任何生产经营单位的主要负责人；对重大、特别重大生产安全事故负有责任的，终身不得担任本行业生产经营单位的主要负责人。”《证券法》也规定，违反法律、法规或者中国证券监督管理委员会有关规定，情节严重的有关责任人员，中国证监会依法禁止其在一定期限内或终身不得担任上市公司董事、监事、高级管理人员或者从事证券业务。司法部《律师执业管理办法》规定，被开除公职的人员不得从事律师职业。
　　《上海市食品安全条例》明确，本市建立食品安全违法生产经营者与相关责任人员重点监管名单制度，并提出“对被吊销许可证、准许生产证或者注销临时备案、登记的食品生产经营者及其法定代表人、直接负责的主管人员和其他直接责任人员，自处罚决定作出之日起五年内不得申请食品生产经营许可、食品生产加工小作坊准许生产证、小型餐饮服务提供者临时备案、食品摊贩登记，或者从事食品生产经营管理工作、担任食品生产经营企业食品安全管理人员”。“因食品安全犯罪被判处有期徒刑以上刑罚的，终身不得从事食品生产经营管理工作，也不得担任食品生产经营企业食品安全管理人员。”
　　此外，我国《劳动法》还规定，“禁止安排女职工从事矿山井下、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事的劳动。”我国《女职工禁忌从事的劳动范围》规定，“女职工禁忌从事每小时负重6次以上、每次负重超过20公斤的作业，或者间断负重、每次负重超过25公斤的作业。”我国《邮电女职工劳动保护规定实施细则》规定，“禁止安排女职工从事电信线务高空作业、邮件押运工作，以及连续负重超过二十公斤，间断负重超过二十五公斤、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和对女性生理机构有特殊危害的其他女职工禁忌从事的劳动。”
　　田源的“五不要”的招聘“Pass选项”，显然不属于“职业禁入”的范畴，没有任何法律依据。

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考量三
　　“Pass选项”是否根据岗位特点合理设定，且不为法律所禁止
　　有的用人单位设立的“Pass选项”，虽然不属于法律规定的“职业禁入”范畴，但确实是根据岗位特点合理设定的，也不能随便与就业歧视挂钩。
　　国际劳工组织《1958年消除就业和职业歧视公约》第二条指出：“对一项特定职业基于其内在需要的任何区别、排斥或优惠不应视为歧视。”简言之就是出于效率考量的选择不是歧视。
　　如有的用人单位招聘管理人员，规定有相关管理经验的优先录用；招聘技术专业人员，规定有相关学历的优先录用，或者懂外语的优先录用；招聘礼仪性岗位，规定外貌端正的优先录用等，都是根据岗位特征设置的招聘条件，都不能归入就业歧视之列。
　　而田源的“五不要”的招聘“Pass选项”，显然都不是根据岗位特点合理设定。其实，即便是用人单位出于工作效率的考量，也不能侵犯求职者正当的就业权利。《劳动法》规定，劳动者享有平等就业和选择职业等权利，劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视，妇女享有与男子平等的就业权利；在录用职工时，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。
　　除性别歧视外，用人单位以是传染病病原携带者为由拒绝录用，也为法律所明令禁止。《就业促进法》规定：“用人单位招用人员，不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用。但是，经医学鉴定传染病病原携带者在治愈前或者排除传染嫌疑前，不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作。”实践中用人单位以是传染病病原携带者为由拒绝录用，而被判就业歧视赔偿的判例也是比较常见的。
　　有人把就业歧视分为两种，一种是效率歧视，如认为男职工可以比女职工多干活；另一种无效率歧视，如地域歧视等，比效率歧视更加“无厘头”。田源的“五不要”的招聘“Pass选项”，不但是赤裸裸的就业歧视，而且是更为低级的无效率歧视。难怪白岩松在节目中评论称，“要消除歧视，遇到这样的人或者这样的单位就该老鼠过街人人喊打，慢慢环境就变得清洁了。”所言极是，望广大用人单位引以为戒！