单位无法证明员工不称职赔偿21万

登高的温石

入职四年按时完成多项软件开发任务 却因客户投诉其外语沟通不畅被辞退
单位无法证明员工不称职赔偿21万
　　入职4年的软件开发工程师刘国学，因外国客户投诉其用英语沟通有困难，单位便对他做了调岗降薪。而他因拒绝到新岗位工作，随即被单位以不胜任工作为由解除了劳动合同。
　　在仲裁、一审均败诉后，单位又上诉到中级法院。近日，经调解双方达到一致：单位向刘国学支付解除劳动合同补偿金、未休年假工资等共计21万元。
　　员工：
　　单位以不胜任工作为由将我辞退
　　索智新技术公司是一家高科技企业，主要从事软硬件开发工作，其公司内部最大且员工收入最高的部门是国际业务研发部。
　　2012年7月，刘国学被该公司聘用，在国际业务研发部做电脑软件开发工程师。经过三个月的试用，公司与他签订5年劳动合同，约定月薪4万元。
　　刘国学入职后，与同事一起接连做了好几个项目，不仅按时完成软件开发任务，还得到了客户的赞扬，使得公司的业务不断扩大。正当他兢兢业业地工作时，2016年8月8日，公司人事部赵总监突然将他叫到办公室，称近期有外国客户接连投诉他的外语水平太低难以沟通，严重影响了软件开发的进度，要求公司更换软件研发人员。
　　“赵总监给了我一份《调岗通知书》，并说单位研究决定给我调岗，让我到国内业务研发部工作，还给我降了薪水。公司与我签订的劳动合同中，写的是在国际业务研发部做电脑软件开发工程师、工资标准为每月4万元，没经我同意，公司不能单方面给我调岗降薪。”刘国学当即表示拒绝。
　　第二天早晨上班时，刘国学未到国内业务研发部报到，仍在原部门打卡。没有工作可干，他就在工位上坐着，下班时再刷卡回家。
　　他说：“公司对国际业务研发部员工的英语要求是6级，我达到了。应聘时公司不仅看了我的6级英语证书，还就软件研发进行了技术方面的英语对话，我被录用就说明符合要求。另外，我入职4年多，一直做外国客户的项目，为什么以前没人投诉我外语水平低？因此，我不同意调岗。”
　　对于降薪，刘国学认为虽然这次只降了2000元，但只要调到新部门，过不了几个月，公司就会按新部门员工薪酬的标准给他发放工资，毕竟国内业务研发部最顶尖的工程师月薪才2.8万元，到那时他不同意降薪也不成。
　　2016年8月16日，公司向刘国学发出《解除劳动合同通知书》：因你外语水平不能满足客户需要，无法与外国客户正常沟通交流，不能胜任岗位工作，公司决定从即日起与你解除劳动合同。

登高的温石

　单位：
　　调岗他不去，辞退合法
　　公司赵总监说：“外国客户提出要换开发人员，否则这个项目就没法进行下去了，弄得公司非常被动。不但客户投诉他，配合他做这个研发项目的同事也投诉刘国学，而且也要求换人。这不是内外夹击吗？公司领导经过研究，为了保证企业的利益并留住这个客户，单位决定将刘国学调到国内业务研发部，岗位仍然是电脑软件开发工程师。”
　　国内业务研发部主要做国内客户的项目，对外语水平没有要求，但员工薪酬标准相对要低些。赵总监介绍，虽然把刘国学从全公司收入最高的国际业务研发部调出来了，但考虑到他以前的工作表现，调整工资时只做了微调，即在原月薪的基础上降了2000元，相比国内业务研发部同岗位的员工，他的工资要高出很多。
　　“可刘国学不领情，不去新部门报到，每天仍到原岗位打卡。公司在下发《调岗通知书》后，已将他的名字及考核转到了新部门。他不去，每天考勤记录就会显示其没到岗。他又没向新部门负责人请假，在未提交有领导签字的请假单的情况下，按公司规章制度，这种情形属于旷工。本来公司规定旷工3天就可以开除，但我们本着为他负责的态度，希望他能认识到错误尽快到新岗位上班，可他执意不去。在旷工达到一周时，公司万般无奈才与他解除了劳动合同。”赵总监说。
　　说到为何“以不胜任工作为由”而非“以旷工为由”与刘国学解除劳动合同，赵总监解释：“虽然他后边旷工了，但导致他发生旷工这件事的，实际上是他外语水平不能满足外国客户的需要而连续被投诉，客户和与其配合的同事都要求换人，这完全说明他不胜任工作，外国客户及相关同事都能证明这一点，所以我们就以这个理由将他辞退了。”
　　结果：
　　二审调解结案，单位支付21万元
　　刘国学对索智新技术公司与其解除劳动合同不服，遂向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。
　　仲裁开庭前，工会为双方当事人进行调解。虽经反复劝导、耐心释法，但双方未达成一致。
　　经过庭审，仲裁委裁决支持了刘国学的请求事项。索智新技术公司对裁决不服，向法院提起诉讼。再次败诉后，公司又上诉到中级法院。
　　二审阶段，法官多次找双方当事人谈话，给他们做工作，近日双方终于达成调解协议：索智新技术公司向刘国学支付解除劳动合同补偿金、未休年假工资等共计21万元。
　　分析：
　　辞退拒绝调岗员工，是单位败诉主因
　　针对此案，记者采访了在仲裁前曾为双方当事人进行调解的北京市总工会法律服务中心工作人员于莹。她告诉记者，在原劳动部《关于〈劳动法〉若干条文的说明》中，将“不能胜任工作”定义为“指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种，同岗位人员的工作量。用人单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成。”
　　本案中，单位以刘国学不胜任工作为由与其解除劳动合同，根据《劳动合同法》第40条的规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作时，用人单位在提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后可以解除劳动合同。但索智新技术公司未对刘国学进行培训，在调岗被对方拒绝时就“以不胜任工作为由”与其解除劳动关系，不符合法律规定，这也是单位在仲裁和一审阶段均败诉，并在二审时自愿达成调解协议向刘国学支付21万元费用的主要原因。

登高的温石

　　支招儿：
　　员工拒绝调岗，单位怎样办？
　　本案中，员工刘国学因拒绝单位对其进行调岗而引发纠纷。在现实中，员工不胜任工作的情况确实存在，当其拒绝调岗时，单位应该如何处理呢？
　　对此，于莹告诉记者，首先，单位可将服从调岗作为劳动纪律写进劳动合同和员工手册。比如，注明：用人单位有权根据员工工作能力和企业经营状况对员工的工作岗位进行调整，员工对此予以认可；如果员工拒不服从岗位调整的，视为严重违反用人单位劳动纪律，用人单位有权依法解除劳动合同。
　　于莹提醒用人单位，实际操作中要注意调岗的正当性和合理性，不能因为劳动合同中有约定就随意调岗。
　　其次，直接约定“员工拒不到新岗位工作，属于不能胜任工作”。从实践来看，如果员工在接到调岗通知后拒不到新岗位工作，用人单位也确实不能采用强制手段让员工到新岗位工作。如果员工不工作，也就意味着无法对其工作进行考核，无法得出是否胜任的结论。那么在员工入职签订岗位职责时，就可以把拒不服从岗位调整作为员工不能胜任本岗位工作的条件之一，一旦员工拒绝进行调岗，则可以适用该条款。
　　第三，单位对不胜任工作的员工要进行培训，培训后再次考核。虽然《劳动合同法》规定调岗或者培训是选择性条件，择一即可，但在员工拒绝进行调岗的情况下，单位可以再次对其进行培训。这样做的好处是不但可以缓和员工的紧张情绪，而且可以为下一步再次进行工作考核提供必要的依据。另外，在对员工进行培训时应做好各项记录。
　　本报记者 王香阑（中工网）