绩效工资应如何发放?

3月15日，杭州陈女士称，3月6日入职季小白文化传媒有限公司，工作7天后公司质疑她工作态度不好，想要对她调岗降薪，遭拒绝后公司将她辞退。 v!;E1  
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从陈女士发布的视频可见，陈女士的岗位是运营经理，入职前公司发的offer中写明，试用期薪资为：“21000元，（具体详见该岗位绩效管理表）”。入职后劳动合同中约定工资标准为：“基本工资每月4000元，其他按双方约定发放绩效”。陈女士的员工入职薪酬审批表显示：基本工资4000元，岗位津贴1000元，职务津贴1000元，加班补贴700元，餐贴500元，绩效工资13800元，工资汇总为21000元。 dwc$?Bg,5  
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陈女士称，目前公司按照7200元（除绩效工资外）的工资标准给她发了1000多块钱。针对此事，杭州滨江区人资资源社会保障局发通报称，已关注到有关情况并介入核实、协调，如发现存在违反相关法律法规的行为，将跟进查处。 }G8RJxy  
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目前大家比较关注的一个问题是：该公司应支付陈女士的工资中，是否应纳入约定的绩效工资？ 328
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绩效工资完全由用人单位自主决定？ Q7y6</4f  
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有人认为，绩效工资是相对于固定的基本工资的浮动部分工资，对于这部分工资如何发放，完全由用人单位自主决定。 HA{-XPAWZ  
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其实并非如此。很多工资项目虽然名义上均为“绩效工资”，实际上既有偏向于风险收入的项目，也有偏向于固定收入的项目，应当结合双方具体约定和实际履行情况进行分析。 %Km_Sy[7']  
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有学者将老板“雇佣”工人干活的合约分为三种：一是“老板得剩余，工人得固定工资”合约，二是分成合约，三是“老板得固定工资，工人得剩余”合约。如果老板风险中性，工人风险规避，那么“老板得剩余，工人得固定工资”的合约安排就会出现；如果老板和工人风险偏好差不多，那么分成合约就会出现；如果工人风险中性，老板风险规避，那么“工人得剩余，老板得固定工资”的合约安排就会出现。 !U"1ZsO)l  
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如果老板的工作重要并且不易监督，那么“老板得剩余，工人得固定工资”的合约安排就会出现；如果老板和工人的工作都重要并且不易监督，那么分成合约就会出现；如果工人的工作重要并且不易监督，那么“老板得固定工资，工人得剩余”的合约安排就会出现。 Bc4{$sc"O  
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为保护公共利益和普通劳动者的权益，劳动法一直包含着较为明显的国家干预的因素。法院在必要时，可对用人单位制定的绩效奖金方案作进一步的适法性评价，如绩效奖金形式下的劳动者的最终所得不能低于最低工资等。 uTRa]D_q  
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如劳动者绩效工资的合约属于后两种，用人单位确实拥有更大的自主权。比如说，用人单位与劳动者约定对提成以销售回款为发放条件的，原则上则该约定合法有效，双方应予遵守。但如劳动者绩效工资的合约属于第一种，则用人单位不能以绩效奖金自主考核发放，作为逃避用工风险和社会责任的理由。 6'Sc=;;:  
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用人单位不得擅用绩效发放自主权 }lgqRg)F9[  
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司法实践中，虽然绩效工资发放属于用人单位自主经营权的范畴，但如在合同中明确约定了绩效工资的具体金额，该绩效工资应认定属于固定工资的一部分，公司仅以“业绩不佳、表现不好”等各种理由减发甚至不发，不能得到支持。（成都市中级人民法院发布《2018年度成都法院劳动争议案件审理状况白皮书》） 6,'!z ?d%  
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在成都市中级人民法院发布的2018年度劳动争议典型案例中，周某于2017年3月28日入职某公司工作。某公司向周某出具的《录用通知书》载明某司聘用周某为品牌推广部副总经理，周某的基本工资为5400元/月、绩效工资为2700元/月。年终，公司以效益不好，拒绝向周某发放全年的绩效工资。周某不服，遂起诉至法院。 O_f|R1G5z  
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依据最高人民法院关于审理劳动争议案件相关司法解释之规定：因用人单位做出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。某公司应承担举证不能的不利后果，本案中双方在劳动合同中明确约定了工资的构成，公司在没有考核办法的情况下，单方面以效益不好扣发绩效工资，于法无据。综上，法院判决公司支付周某2017年度绩效工资32400元。 `d=$9Pi  
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成都市中级人民法院在白皮书中明确指出：对于劳动者依法取得劳动报酬的约定应受到保护。在实践中，用人单位将本应发放的工资分为若干项目，并以基本工资、绩效工资等分项发放。在发放绩效工资时，个别用人单位又想方设法通过“业绩不佳、表现不好”等各种理由予以减发或不发。如果绩效工资属于在合同中约定的固定金额，也无相应考核办法，应视为双方对应发工资的约定，用人单位不能以其他理由进行扣减。 PL8{|Q  
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宁波市劳动争议仲裁委员会也曾发布2021年度劳动关系诚信建设十大典型案例，明确指出：“奖金、绩效虽然不属于受法律强制性保护的狭义工资范畴，用人单位有权自主决定是否发放，但如果用人单位已经对于奖金、绩效的支付进行了约定或者规定，则根据诚实守信原则，应当按照约定或者规定兑现支付承诺，不应再以经营自主权进行抗辩拒绝支付。否则，将会构成无故拖欠或者克扣工资的违法情形。” ufdC'2cp8  
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法院程序审查为主，实体审查为辅 TJ9,c2d+  
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当然，即便是属于以上第一种性质的合约，绩效工资的发放条件毕竟与基本工资等有所区别，用人单位拥有一定的考核业绩的权利。而在司法实践中，法院并无可能对于员工的工作业绩和绩效指标绩效对比并得出员工绩效考核是否合格的结论，因此用人单位认定考核结果的实体依据是否进行审查应当慎之又慎。 :):=KowI  
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故北京市二中院法官窦江涛认为：鉴于考核程序所具有的重要价值、公开透明且便于第三方评判的属性，法院对绩效考核的审查原则应当确定为：程序审查为主，实体审查为辅。（《中国法院2017年度案例：劳动纠纷》，中国法制出版社2017年4月第1版，第87页） ]xfAdBi  
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从目前所披露的信息来看，陈女士的岗位是文化传媒公司的运营经理。虽然劳动合同中只明确约定了基本工资的数额，但又约定“其他按双方约定发放绩效”，结合offer以及员工入职薪酬审批表中约定的工资汇总为21000元，可以初步认定双方明确约定了绩效工资的具体金额。尽管这部分工资要通过用人单位的考核进行发放，但是从总体上看，可能还是属于以上第一种合约的性质，即“老板得剩余，工人得固定工资”。 W%09.bF  
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所以对于不支付陈女士工作期间的绩效工资，可能应由该公司承担举证责任。如公司不能证明有相应的考核办法，以及根据陈女士的工作表现进行考核的结果不符合考核要求，或将承担不利后果。